《刑事审判参考》（2011年第4辑，总第81辑）
[第724号]朱某1受贿案-如何认定以“合作投资房产”名义收受贿赂
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二、主要问题
1. 利用职务便利为他人谋取利益后，参与“合作”投资房产有部分出资行为但不承担投资风险，在项目获得利润后收受投资本金和收益的，是否构成受贿罪？
2. 以“合作投资”为名实际由他人出资构成受贿犯罪的，如何认定受贿数额？
三、裁判理由
（一）利用职务便利为他人谋取利益后，仅有投资之名但不承担投资风险，在项目获得利润后收受投资本金和收益的，应认定为受贿
被告人朱某1与苏某2一起购买日月城小区 22 号商务楼，然后加价 180 万元卖给邱小根，朱某1因此共收受 110万余元，其中投资 50 万元，其余为投资收益。关于该行为是否构成受贿罪，有两种意见：第一种意见即公诉机关的指控意见，认为朱某1的行为构成受贿罪；第二种意见即被告人和辩护人的辩护意见，认为朱某1与苏某2合作投资商务楼，系正常的投资行为，且朱某1有实际出资，其行为不构成受贿罪。
我们同意第一种意见：具体理由如下：
1．朱某1利用职务便利，为苏某2谋取利益，具备了受贿罪的前提条件。受贿罪的客观方面表现为两种情况：一种是行为人利用职务上的便利，索取他人财物；另一种是行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益。前者为索贿，后者为普通受贿。本案中，开发商日月公司对环渚乡西白鱼潭地块进行城建开发，朱某1身为湖州市吴兴区织里镇政府机关的工作人员，负责拆迁工作。朱某1为苏某2厂房的赔偿数额问题，利用自身职务便利，与日月公司进行协商，经过多次谈判，最终确定赔偿数额。朱某1与苏某2等人经过协商， 还借用他人姓名，与苏某2签订虚假的房屋转让协议，以达到在拆迁时享受安置房的目的，虽然未能得逞，但在最终的安置补偿中，苏某2所在的融达公司通过签订虚假协议得到了 240 万元的赔偿。因此，朱某1已经实施了利用职务上的便利为他人谋取利益的行为。
2. 朱某1以“合作投资”为名，却未实际投资，在项目获得利润后收受“合作者”苏某2的投资本金，属于非法收受他人财物。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益， 以合作开办公司或者进行合作投资的名义收受他人财物，是近几年来司法实践中出现的新情况。对此种情形能否认定为收受贿赂或索取贿赂，2007 年 7 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。据此，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受财物，是否构成受贿，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。
本案中，从表面来看，朱某1曾经付给苏某2 30 万元， 但实质上，其在合作投资房产中并未出资，也未参与管理和经营，更未承担投资风险，其行为不属于真正意义上的出资合作投资行为。
第一，朱某1未按约出资（交付定金）。日月公司与苏某2约定，购房须付定金 100 万元。虽然苏某2与朱某1就投资房产约定每人出资 50%，但朱某1没有按约支付定金，第一笔定金 60 万元，全部由苏某2支付，第二笔定金 40 万元也全部由苏某2支付。
第二，朱某1与日月公司谈价格的行为不属于合作投资中的管理、经营行为。苏某2有意购买日月公司的日月城小区22 号商务楼，让朱某1（时任环渚乡副乡长）出面与日月公司谈价，最终确定价格为 1280 万元。朱某1在与苏某2合作投资之前，已谈定了购房价格，而且朱某1是利用自己的身份为苏某2购买房产取得较低的价格，该行为不属于合作投资中的管理、经营行为。
第三，朱某1虽然向苏某2支付由苏某2垫付的 30 万元，但是在苏某2已找到下家邱小根，并谈妥由邱小根加价 180 万元购买房产之后支付的。因此，朱某1在合作投资中的出资行为是不承担投资风险的，其在已经明确可以取得巨额利润时，才给付苏某2“垫付款”。当邱小根因资金短缺，未能及时支付苏某2相应的款项时，朱某1又多次向苏某2催讨并得到“本金”和“利润”。朱某1的“出资”不符合投资的本质，其从苏某2处要回的投资款性质上属于非法收受他人财物，而其所谓的“利润”也不是“也资”的合法收入。
3. 朱某1主观上具有受贿的故意。本案中，苏某2在日月公司陆续支付 240 万元补偿款后，为感谢朱某1、朱某3的帮助，提出对朱某1、朱某3日后购房时各补贴 30 万元，朱某1未予拒绝。之后，苏某2看到日月城商务楼比较好，认为如果买得便宜肯定有钱赚，于是想借机分给朱某1利润，以感谢朱某1的帮助。通过朱某1与日月公司谈价，苏某2以较低的价格购得商务楼，从而转手倒卖获利。朱某1明知苏某2与其“共同投资”、分享利润，是感谢其曾经利用职务上的便利为苏某2谋取利益，仍多次向苏某2催要“利润”款，符合权钱交易的本质特征。
（二）以“合作投资”为名实际由他人出资的，受贿数额应为他人给国家工作人员的出资额
本案中，对如何认定受贿数额，有三种意见：第一种意见认为，应认定为 80 万元。被告人一共拿到 110 万元，扣除事先曾拿出的 30 万元，所获的利润 80 万元应认定为受贿数额。
第二种意见认为，应认定为 50 万元。按照约定，被告人朱某1应出资 50 万元，其并未按约实际出资，应以其出资额 50万元认定受贿数额。第三种意见认为，应认定为 20 万元。第一笔定金 60 万元的 50％（即 30 万元），由苏某2垫付，朱某1事后已返还，故不能认定为受贿数额；朱某1未支付第二笔定金 40 万元的 50%（即 20 万元），应认定为受贿数额。
我们认为，朱某1的受贿数额应认定为 50 万元。理由如下：
1. 《意见》第三条第一款明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。本案中，朱某1从苏某2处共收受110 万元，其中50 万元是苏某2为朱某1支付的“合作”资金，其余 60 万元是“投资”所得利润，故朱某1受贿数额应为 50 万元。第一种意见认定受贿数额为 80 万元，将犯罪所得收益也作为受贿数额的一部分，与《意见》规定不符。 朱某1所得的 60 万元利润作为犯罪所得的收益，应予追缴， 并在量刑时酌情考虑，但不能认定为受贿数额。
2. 朱某1曾经付给苏某2的 30 万元不应从受贿总额中扣除，因此，受贿数额不应认定为 20 万元。如前所述，朱某1返还给苏某2 30 万元定金时，苏某2与下家邱小根已谈妥加价转卖，邱小根还写下欠朱某1 60 万元的欠条，之后朱某1才拿出 30 万元。因此，朱某1是在毫无投资风险的情况下拿出 30 万元的。此时朱某1出资的 30 万元，不能认定为投资。之后，在苏某2尚未实际拿到利润款时，朱某1又从苏某2处将 30 万元要回，并拿到了另外实际未出资的 20 万元投资款。
朱某1所支付的 30 万元，不符合投资款在投资中承担风险的本质特征，实质上是苏某2为感谢朱某1而给予的好处费。另外，从行贿方的主观故意来看，双方行贿的数额也是以出资额即 50 万元为基础的。
综上，一审、二审法院以受贿罪对朱某1判处有期徒刑十三年是适当的。
（撰稿：浙江省湖州市中级人民法院 陈克娥 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
