《刑事审判参考》（2011年第5辑，总第82辑）

[第728号]吕某1、黄某2故意杀人、拐卖儿童案-拐卖儿童过程中杀害被拐卖儿童亲属的行为，如何定性

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二、主要问题

1. 以贩卖为目的，入室偷盗婴幼儿过程中被发现，使用暴力抢走婴儿的行为，如何定性？

2. 在拐卖儿童过程中，直接杀害被拐儿童亲属的行为， 如何定性？在共同犯罪中，对因同案犯的过限行为造成被害人死亡而应否承担拐卖儿童罪加重情节的责任？

三、裁判理由

（一）以贩卖为目的，入室偷盗婴幼儿过程中被发现，使用暴力抢走婴儿的行为，属于刑法第二百四十条第一款第五项规定的情形。

本案中，被告人吕某1、黄某2以贩卖为目的，预谋偷盗年仅 8 个月的婴儿，同时，在预谋时即商定若遇到反抗可将人打晕后抢走婴儿。作案过程中，被告人黄某2在外望风接应， 被告人吕某1携啤酒瓶等凶器入室偷盗婴儿，在被婴儿母亲、 曾祖母发现后，将两人杀害后抱走婴儿。一、二审均认定二被告人的行为属于刑法第二百四十条第一款第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”的情形。

我们认为，二被告人的行为属于刑法第二百四十条第一款第五项“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”情形，不属于刑法第二百四十条第一款第六项规定情形。理由如下：首先，被告人吕某1、黄某2在预谋时即同时具备偷盗和抢夺婴儿以贩卖的两种故意。其次，绑架是指以暴力手段劫持或以实力控制他人，而被告人吕某1在偷盗过程中被发现，实施暴力行为抢走婴儿的行为与之相符。最后， 本罪中“儿童”是指不满 14 岁的人，其中，不满 1 岁的为婴儿，1 岁以上不满 6 岁的为幼儿．。也就是说，婴幼儿属于儿童，暴力劫走婴儿的行为属于绑架儿童行为。据此，二被告人的行为在主、客观上均符合刑法第二百四十条第一款第五项的规定，一、二审认定二被告人的行为构成刑法第二百四十条第一款第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”不妥，应予纠正。

（二）在拐卖儿童过程中，被告人吕某1直接杀害被拐儿童亲属的行为，对其应以故意杀人罪和 拐卖儿童罪定罪处罚。

被告人黄某2不构成故意杀人的共犯，但应对被告人吕某1致被害人死亡的过限行为承担拐卖儿童罪加重情节的责任对于这一问题，公诉机关指控被告人吕某1、黄某2均构成拐卖儿童罪、故意杀人罪。一、二审合议庭、审判委员会在讨论时均存在不同意见，但最终认定被告人吕某1在拐卖儿童过程中被发现，持刀杀死两人，其行为构成拐卖儿童罪、故意杀人罪；鉴于没有证据证实被告人黄某2与吕某1预谋杀害被害人，黄某2主观上无杀害被害人的故意，客观上没有实施杀人行为，不能认定其行为构成故意杀人罪。被告人黄某2的行为构成拐卖儿童罪，且属刑法第二百四十条第一款第七项规定的“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”情形。

我们同意一、二审法院的意见。对于拐卖妇女、儿童罪， 1997 年刑法修改后，并未出台相关立法、司法解释，在实践中现适用较多的是 1992 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）。虽然《解答》的部分条款难以与现行法律规定一一对应，但整体的立法精神未变，因此，《解答》 所明确的内容对现行司法实践仍具有参照意义。

根据《解答》第四条的规定，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，是指由于犯罪分子拐卖妇女、儿童的行为直接、间接造成被拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的情形。例如，由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的；由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起的被害人或者其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的等。对被拐卖妇女、儿童进行故意杀害、伤害的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪与拐卖妇女、 儿童实行并罚。从《解答》列举的情况来看，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，应当是指犯罪分子的拐卖犯罪的手段行为直接致使被害人伤亡以及拐卖犯罪行为间接引起被害人伤亡的情况。在这种情况下，被告人主观上并非以被害人伤亡的结果为目的。如果对被拐卖人进行故意杀害、伤害，或者为进行拐卖犯罪排除妨碍， 对被拐卖人亲属进行杀害、伤害的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪与拐卖妇女、儿童实行并罚。

本案中，被告人吕某1入室偷盗婴儿时被发现，为制止婴儿母亲黄金某的反抗，持刀杀害黄金某，唯恐罪行败露又将婴儿曾祖母戴术治杀害，后抢走婴儿与被告人黄某2共同贩卖。 被告人吕某1持刀捅刺二被害人的行为不属于拐卖儿童的手段行为，而是属于为排除妨碍、防止罪行败露实行的杀、伤行为。从其使用的凶器、捅刺的部位来看，其主观上有追求或放任被害人死亡结果发生的故意，故其行为应认定为故意杀人罪。

而根据刑法理论，共同犯罪要求各共犯人具有相同的犯罪故意，且彼此之间具有意思联络。实行犯在共同犯罪中实施了超出共同预谋之罪范围外的犯罪行为，不成立共同犯罪。本案中，被告人黄某2与吕某1预谋偷盗婴儿，同时预谋时亦商量遇反抗可将人打晕后抢走婴儿，即二人预谋偷盗、遇反抗即以暴力手段绑架婴儿，其共同的犯罪故意仍在拐卖儿童犯罪范围内。现有证据仅能证明二人预谋可用啤酒瓶砸晕人，不足认定二人共同预谋时有直接追求或放任被害人死亡的故意。对于被告人吕某1的杀人行为，被告人黄某2主观上不能预见，客观上亦没有实施杀害被害人的行为，仅实施了望风行为。因此， 被告人黄某2不应对被告人吕某1的过限行为承担共犯责任， 不构成故意杀人之共犯，仅应以拐卖儿童罪定罪处罚。

但是，本案被害人死亡的后果虽是被告人吕某1故意杀人行为造成的，也不应把吕某1故意杀人行为与其之前入室偷抢婴儿的行为完全割裂开来，正是二人偷抢婴儿的行为引发了吕某1故意杀人行为，导致二被害人死亡的后果。根据《解答》 第四条的规定，即使是因被害人被拐卖引发被害人亲属自杀的行为都属于“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”情节，那么偷抢婴儿导致被害人的亲属在阻止偷抢行为过程中死亡的行为更应属于加重情节。因此， 被告人黄某2应当对二被害人的死亡承担责任，应当适用刑法第二百四十条第一款第七项的规定，认定被告人黄某2拐卖儿童的行为造成被拐卖儿童的亲属死亡的严重后果。

根据本案的具体案情，被告人吕某1人室偷盗婴儿被发现后使用暴力，持刀捅刺致两被害人死亡，故意杀人罪行极其严重，应依法惩处。在共同拐卖儿童犯罪中，被告人黄某2首先提议偷盗婴幼儿，与吕某1预谋若遇到反抗即采用暴力抢走婴儿，并带吕某1踩点，共同准备犯罪工具，联系买家，在吕某1人室作案时为其望风，其在拐卖儿童犯罪中的作用相对要大于吕某1。同时，黄某2拐卖儿童犯罪虽然具有“以出卖为目的绑架儿童”、“造成被拐卖儿童亲属死亡”等法定加重处罚情节，罪行极其严重，但黄某2与吕某1预谋时主观上没有杀人的故意，不能预见到其行为会造成二被害人死亡的后果；客观上也没有实施杀人的行为，因此，最高人民法院对被告人黄某2以拐卖儿童罪改判死刑，缓期二年执行，是妥当的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 魏海欢 审编：最高人民法院刑三庭 刘书声）