《刑事审判参考》（2011年第5辑，总第82辑）
[第734号]王某1贪污、受贿、职务侵占案-对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定
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二、主要问题
1. 本案犯罪性质是以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定？
2. 本案犯罪数额是以隐匿的全部国有资产认定还是以行为人在改制后非国有公司所占股份比例认定？
3. 本案犯罪形态是以既遂认定还是以未遂认定？
三、裁判理由
（一）关于犯罪性质是以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定
在审理过程中，有观点认为，本案被告人的行为应认定为国有公司人员滥用职权罪。理由如下：第一，王某1隐匿国有资产的行为属于滥用职权，且导致该国有财产严重损失，致使国家利益遭受重大损害，具备了该罪的构成要件；第二，王某1将国有资产故意隐匿转移到自己控制的非国有公司，这是徇私舞弊的具体表现，刑法对此已经作出了以国有公司人员滥用职权罪从重处罚的规定：第三，王某1将国有资产秘密转归非国有公司非法占有，在社会危害程度上不同于单纯的个人非法占有。
我们认为，被告人的行为应认定构成贪污罪。理由如下：
1．贪污罪以主观上具有非法占有公共财产为目的。占有是一个民事法律概念，是指对物的实际控制和掌握。对刑法中的“非法占有”应从两方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保护的财产所有权和对该财产实际掌握和控制的状态；二是非法占有不能狭义地理解为据为己有。虽然刑法对贪污罪是以个人贪污数额来认定，但个人贪污数额应理解为个人非法控制和掌握的公共财物数额。本案被告人王某1在长征镇担任主要领导职务期间，以长征镇政府等名义开设了多个账外账户，但该账户只由王某1等少数人员控制和管理，并不公开。在新长征集团改制成非国有公司后，王某1已不再具有公职人员身份， 此时其应当将控制和管理的上述所有账户移交给长征镇政府管理，或者向长征镇政府作出说明。然而，王某1非但继续隐匿账户，而且将属于长征镇政府所有的资金 9700 万元秘密转入其隐匿账户，实际控制了该隐匿账户中的 9700 万元资金， 长征镇政府实际上失去了对该资产的控制，王某1的行为应当认定为刑法中的非法占有。
2. 贪污罪在主观上必须具有使公共财产遭受损失的直接故意。这里的直接故意是指明知自己的行为会造成公共财产损失，并且积极追求或者希望国有资产损失的一种心理态度。在国有公司改制过程中，国有公司出售所得的资产应收归国家所有，作为改制后的非国有公司除了可以享受国家有关优惠政策外，不能再占用该国有资产，否则就会出现国有资产流失的情形。本案被告人王某1在明知的情况下，利用职务便利，将改制前新长征集团的国有资产予以隐匿并转移到改制后的非国有公司，按王某1自己的说法，其“可以趁改制前还担任长征镇政府领导之机，将上述资金控制起来，便于改制后能够随时灵活使用，如果等改制后再操作就不方便了”。由此，王某1希望长征镇政府失去该国有资产并为其控制和使用的主观心理态度可见一斑，故完全可以认定王某1对该国有资产流失具有直接故意。
3. 贪污罪和国有公司人员滥用职权罪虽然都可由国有公司人员构成，但存在明显区别：一是在造成国有资产损失的主观心理状态上，贪污罪是由直接故意构成，而国有公司人员滥用职权罪对国有资产造成的损失往往是非直接故意所致；二是在主观目的上，贪污罪是以非法占有为目的，而国有公司人员滥用职权罪一般不具有非法占有的目的；三是在客观表现上， 贪污罪是以侵吞、窃取、骗取等方法非法占有公共财产，而国有公司人员滥用职权罪是以超越职权或者不适当行使职权，造成国有公司严重损失。
本案被告人王某1利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。2010 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、 第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”。因此，对王某1的行为以贪污罪定罪处罚具有充足的法律依据。
（二）关于犯罪数额是以隐匿的全部国有资产金额认定还是以其在改制后非国有公司占有股份比例认定
一种观点认为，应以王某1在非国有公司中占有股份的比例认定犯罪数额。理由是：第一，王某1虽然实施了隐匿国有资产这一行为，但其主观上没有非法占有全部国有资产的动机和目的，客观上其作为在改制后非国有公司中占有部分股份的股东，实际上也只能按其股份比例占有隐匿的国有资产；第二， 由于国有公司改制时部分资产被隐匿，使其转让的资产评估价格被严重低估，因而向包括王某1在内的股东出售股份时该资产也是低价转让，造成王某1本应支付的股份转让款因低价受让股份而少付，其少付的金额是根据王某1在非国有公司中占有股份的比例进行计算的，这部分少付的受让款实际是由王某1非法占有的。
以上观点虽有一定道理，但经仔细分析不难发现其中可商榷之处：第一，如前所述，这种非法占有公共财产的行为不是指改制后非国有公司占有国有资产的行为，而是王某1隐匿国有资产并实际控制的行为，非国有公司占有的国有资产也是王某1实际占有后的一种处分。因此，以王某1在改制后的非国有公司所占股份比例认定，明显缺乏依据。第二，如果按照王某1在非国有公司所占股份比例认定，也会给司法实践带来困惑：因为王某1隐匿的国有资产是资金，不是股权，改制后的非国有公司占有该资金不能说明王某1实际占有。第三，以王某1本应按股份比例支付的国有股份转让款，却因低价受让国有股份而少付的这部分资金来认定其贪污金额，完全是将刑法中个人贪污数额理解为个人据为己有的金额，这在理解上存在偏差，且这样认定对除王某1之外的其他股东占有的国有资产无法定性。
2003 年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对贪污罪的犯罪数额作了专门规定，即个人贪污数额“在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”。《意见》第一条也规定，贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算。本案被告人王某1在担任长征镇政府镇长期间秘密设立了账外账户，且该账户由其个人控制和管理，后王某1在镇政府投资的新长征集团改制时又秘密将国有资产 9700 万元转移至该账外账户隐匿，意味着长征镇政府已失去了对该资金的控制。所以，对王某1实际非法控制的 9700 万元应全额作为贪污犯罪数额认定。
（三）关于犯罪形态是以定为既遂还是未遂
《纪要》明确规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……公共财物尚未实际转移或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的以定。对此，《意见》第一条第二款也专门明确：“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”自本案被告人王某1将隐匿的 9700 万元国有资产秘密转移到由其个人控制和管理的账外账户时起，王某1就已经非法占有了该国有资产，应当认定为贪污既遂，此后王某1将非法占有的该国有资产转移到非国有公司，并不影响对其贪污罪既遂的认定。
（撰稿：上海市第二中级人民法院 徐松青 费晔 审编：最高人民法院刑二庭 万永海）
