《刑事审判参考》（2011年第6辑，总第83辑）

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。

[第735号]李某1等内幕交易、泄露内幕信息案-如何确定内幕信息价格敏感期、建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为如何定性以及如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪

二、主要问题

1. 如何确定内幕信息价格敏感期？

2. 内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，如何定性？

3. 如何正确区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪？ 

三、裁判理由

（一）内幕信息敏感期应自内幕信息形成之时起至内幕信息公开时止

内幕信息敏感期，是指自内幕信息开始形成之时起至内幕信息公开时止，该期间的确定直接关系内幕交易的认定。实践中，对于内幕信息的形成时间，法律法规没有明确的规定，控辩双方对此争议较大。内幕信息形成时间直接关系内幕交易性质的认定及内幕交易数额、获利数额的计算，因此，从哪个时间点上认定内幕信息已经形成，对于内幕交易罪的认定至关重要。正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息的本质特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性；二是秘密性。重要性是指该信息本身对一般投资人的投资判断具有重大影响，足以使特定公司的证券、期货交易价格发生变动。秘密性是指该信息尚未公开，尚未被证券期货市场的投资者所知悉。在司法实践中，一般是将证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案” 等正式形成的时间认定为内幕信息形成之时。然而，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、推动者或执行者，其决意、 筹划、推动或者执行行为往往影响内幕信息的形成，足以影响证券期货交易价格。因此，上述人员决意、决策、动议或执行之时应认定为内幕信息形成之时。

就本案而言，谭某8于 2007 年 6 月 11 日向中山市市委书记陈根楷汇报了科技公司资产重组的方案，陈根楷明确表示支持科技公司资产重组的方案，这表明科技公司资产重组的方案在 6 月 11 日已基本确定。事实上，科技公司股票从该信息形成后直至公告停牌前、复牌后，市场价格不断持续上涨，因此2007 年 6 月 11 日应当认定为内幕信息形成之时。2007 年 7月 4 日，科技公司发出公告，称公司近期讨论重大事项，该内幕信息公开。因此，2007 年 7 月 4 日应当认定为内幕信息敏感期的公开时。

（二）内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，构成内幕交易罪

《中华人民共和国刑法修正案（七）》在刑法第一百八十条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，解决了实践中对建议他人买卖证券行为是否构成犯罪理解上的分歧。从该规定分析，内幕交易、泄露内幕信息的行为方式有买卖证券、泄露该信息和明示、暗示他人从事交易，是三种并列的行为方式，对建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为是构成泄露内幕信息罪，还是构成内幕交易罪存在不同观点。一种观点认为，内幕信息知情人员的建议行为是泄露内幕信息的具体方式之一，是一种采用暗示的方式泄露内幕信息的行为，因此，应当认定构成泄露内幕信息罪。另一种观点认为，内幕信息知情人员的建议行为不是泄露内幕信息的行为，而是内幕交易行为，应当认定构成内幕交易罪。

我们同意后一种观点，理由如下：首先，泄露内幕信息的行为所指向的对象是内幕信息本身，即使是行为人在泄露时对内幕信息进行了加工、增加、缩减，其内容也必须与原信息基本一致，而建议他人买卖证券的行为，已不再是仅仅向他人提供内幕信息本身，因此不构成泄露内幕信息罪。其次，根据刑法关于共同犯罪的规定，内幕信息的知情人员建议他人买卖证券，极有可能是内幕交易实施者的犯意提起者、教唆者，建议者和交易者属于内幕交易的共同犯罪，均构成内幕交易罪。 

根据修正后的刑法第一百八十条，建议他人买卖证券行为的构成要件有：一是主体是内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员；二是在他人交易前为他人提供交易建议，如提供交易时间、交易数额等；三是这些交易建议是基于知情内幕信息而作出的；四是他人根据交易建议实施了内幕交易。由此而论，无论建议人有否实际获利，或者建议人有否自己进行内幕交易，其建议行为均构成内幕交易罪。

就本案而言，谭某8建议林某5购买涉案股票和交易具体数额、具体运作方法等，谭某8的行为符合刑法关于共同犯罪的规定，其与林某5构成内幕交易共同犯罪，即构成内幕交易罪。

（三）行为人明知是内幕交易犯罪所得而予以掩饰、隐瞒的行为构成洗钱罪

掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪之间存在包含与被包含的关系，司法实践中，一般是从两罪的客体、对象、行为方式等方面把握两者的界限。首先，犯罪客体不完全相同。洗钱罪是复杂客体，就本案而言，侵犯了国家的金融管理秩序，破坏了司法机关的正常秩序；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客体是简单客体，只是破坏了司法机关的正常秩序。其次，犯罪对象不同。 掩饰、隐瞒犯罪所得罪的外延要大于洗钱罪，洗钱罪体现为特定的犯罪，即必须是毒品犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等法定的七类上游犯罪；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象是一切的犯罪所得及其产生的收益。再次，行为方式不同。洗钱罪规定了五种法定的行为方式，即提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据等，行为人通过上述方法将上游犯罪所得及其收益通过金融机构使其具有表面合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要是为犯罪所得赃物提供隐匿场所、转移赃物、代为销售等，只是进行空间上的移动，不具有使之表面合法化的特征。此外， “明知”的内容不同。行为人必须明知是毒品犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等法定的七类上游犯罪的所得及其产生的收益； 掩饰、隐瞒犯罪所得罪只要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益。最后，犯罪的直接目的不尽相同。洗钱罪的直接目的是掩饰、隐瞒法定七类犯罪所得及其产生收益的来源和性质， 从而使黑钱合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的直接目的是逃避司法机关的追查或者使犯罪所得不被追缴，并没有“漂白”赃钱的意图。

就本案而言，李某9明知李某1、林某5、林某3买卖科技公司股票获利，为将赃款“漂白”，李某9将股票收益用于收购公司的股权，李某9掩饰、隐瞒的犯罪对象是破坏金融管理秩序犯罪，属于洗钱罪法定的七类上游犯罪之一，且李某9的行为在本质上属于掩饰、隐瞒犯罪收益的非法性质和来源， 而非仅仅对赃款进行物理上的隐匿或者转移，故应认定李某9的行为构成洗钱罪。费某10明知郑某2买卖科技公司股票获利，为了掩饰、隐瞒郑某2内幕交易所得，为郑某2提供资金账户，费某10掩饰、隐瞒的犯罪对象也是破坏金融管理秩序犯罪，属于洗钱罪法定的七类上游犯罪之一，费某10的行为亦构成洗钱罪。综上，检察机关指控被告人李某9、费某10构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不当，一审法院认定李某9、费某10构成洗钱罪正确。

（撰稿：广东省高级人民法院 黄建屏 梁 美 审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）