《刑事审判参考》（2011年第6辑，总第83辑）

[第740号]陈某1抢劫、刘某2等人盗窃案-共同盗窃犯罪中转化型抢劫罪的认定

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二、主要问题

在共同盗窃过程中，个别或部分人因实施暴力、威胁行为转化为抢劫罪的，其他参加盗窃者是否均转化为抢劫罪？

三、裁判理由

刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”当一人实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照上述规定以抢劫罪定罪处罚，司法认定上基本没有争议。但是，当数人共同犯盗窃、诈骗、抢夺罪时，如果暴力或威胁行为系其中个别人或者部分人实施的，是否对其他参与作案的人均按抢劫罪定罪处罚。这涉及对共同犯罪与犯罪转化之间关系的把握。我们认为，对这个问题需要考察各行为人之间的共谋内容，其他人对临时发生的暴力、威胁行为的态度等情况来具体分析判断。

第一，各行为人共谋作案时遇抓捕可采取暴力、威胁手段的情形。即各行为人事先明确约定，在盗窃、诈骗、抢夺过程中，如遇到抓捕，将采取暴力、威胁手段予以抗拒；或者各行为人事先虽无明确约定，但均明知有人携带了匕首、砍刀、棍棒等犯罪工具，做好了两手准备，各人对遇到抓捕时将采取暴力、威胁手段抗拒的可能性均心知肚明。在此情况下，各行为人事先在主观上已经达成一致认识，如遇他人抓捕或被害人反抗，将相互帮助或联手反击。故当实际发生某人为抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁的情形时，则所有参与作案的人均转化为抢劫罪。这是典型的共同转化犯罪。

第二，事先没有预谋采取暴力、威胁手段，个别行为人在犯罪过程中采取暴力、威胁手段，其他行为人事后才获悉，并参与分赃的情形。对该情形，有意见认为，其他行为人参与分赃实际上是对个别行为人所采取的暴力、威胁手段的事后追认，说明个别行为人采取的暴力、威胁手段并不违背其他行为人的主观意志，应当均认定构成转化型抢劫罪的共犯。我们认为，在这种情形下，不宜认定为抢劫罪的共犯。主要理由是： 个别行为人在未与其他人事先约定的情况下，临时决定采取暴力、威胁手段，而其他人当时并不知情，该行为实际上属于实行过限，不能认定符合其他人的意志。即使把其他人事后参与分赃理解为对个别人过限行为的追认，但其他人客观上并没有参与实施过限行为，其事后追认与危害结果之间没有因果关系，若对其按共犯处理，则违背了主客观相一致的定罪原则， 属于主观归罪。

第三，各行为人事先仅约定实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪， 未约定遇抓捕是否反抗，但作案中其他人发现个别人采取了暴力、威胁手段的情形。对此，需要根据其他人在发现有人采取暴力、胁迫手段时的表现来认定。如果其他人发现有人采取暴力、威胁手段抗拒抓捕后，均当场实施暴力、威胁行为的，则其他人也均转化为抢劫罪。容易产生争议的是，当其他人发现有人采取暴力、威胁手段时，并没有参与实施暴力、威胁行为的，是否认定为转化型抢劫罪？对此不能一概而论，有必要进一步区分以下三种情形来判断。

首先，其他人发现个别人采取暴力、威胁手段抗拒抓捕后， 仍停留在现场继续参与盗窃、诈骗或抢夺的，尽管其他人并没有实施暴力、威胁行为，但其行为表明其原有的盗窃犯意已经发生了改变，彼此之间形成了新的抢劫犯意。这是因为，在共同犯罪中，各共犯的犯意和行为之间存在一种动态的联络和相互作用，一人临时改变行为，其他共犯了解后可以随即表明自己的态度，改变自己的意图和行为。这样，共同犯罪人在最初共同犯意的基础上，经过调整，如默认、放任或追加同意而达成新的一致。其他人在发现个别人采取了暴力、威胁手段抗拒抓捕后，仍停留在现场积极参与行窃、诈骗或抢夺，表明其主观上对个别人实施的暴力、威胁行为给予追加同意，客观上对实施暴力、威胁行为的人给予精神支持或鼓励，对被害人形成了心理压力或恐惧，其继续行窃、诈骗或抢夺行为与他人采取的暴力、威胁手段抗拒抓捕的行为已经融为一体，故在这种情形下继续在现场实施犯罪的人均应一体转化为抢劫罪。

其次，其他人在发现个别人采取暴力、威胁手段后，当场明确作出反对的意思表示或阻止过限行为发生危害结果。在这种情况下，应认定采取暴力、威胁手段的人属于实行过限，对其他反对或者阻止者不应以抢劫罪的共同犯罪论处。理由是， 各共同犯罪人实施盗窃、诈骗、抢夺等先行行为时虽具有共同犯罪故意，但该共同故意并不包含采取暴力、威胁手段的内容， 先行行为败露后，个别行为人采取的暴力、威胁行为属于新的犯罪内容，其他犯罪人发现过限行为之后即明确表示反对或阻止，说明共犯人之间没有形成新的犯罪合意，故根据主客观相一致的定罪原则，对明确反对或阻止实施暴力、威胁行为的共犯人，不应认定构成转化型抢劫罪。

最后，其他人发现个别人采取了暴力、威胁手段抗拒抓捕后，未予制止便逃离现场的情形。对此，有意见认为，个别行为人实施了超出共谋的犯罪行为，其他共犯虽未参与，但当时已经知情且未予制止，表明主观上对该犯罪行为是认同的，应当对个别人实施的暴力、威胁行为承担刑事责任。我们认为上述观点并不妥当。主要理由是：共犯人事先未预谋实施暴力、威胁行为，表明本无实施抢劫的犯意，其他人发现个别人采取暴力、威胁手段抗拒抓捕后便逃离现场，表明其他人主观上对个别人的过限行为并未给予追加认同，客观上对实行过限行为人亦未产生精神支持或鼓励，故对逃离现场的人仍应以先前的盗窃、诈骗、抢夺罪定罪处罚，而不能认定为转化型抢劫罪。

本案属于上述最后一种情形。被告人刘某2等三人不应对被告人陈某1实施的威胁行为承担刑事责任，因而不构成转化型抢劫罪。主要理由是：第一，四被告人事先没有就盗窃被发现后使用暴力或威胁手段形成共同故意。四被告人共同商议的只是盗窃，并未对被发现后采取何种措施等进行商量。案发当天凌晨 3 时许，陈某1、刘某2、庞某3、菅某 4伙同另两名作案人按照事先约定，分骑两辆电动三轮车一起到作案现场，经察看无人后，遂用钢筋钳剪断捆扎铁板的钢丝，将铁板搬运至电动三轮车上。应该说，本案的共同盗窃故意很明显，手段也很确定，就是“偷”而不是“抢”。第二，虽然陈某1事先在盗窃地点藏了一把钢筋钳，并在被人发现后使用钢筋钳进行威胁，但钢筋钳系盗窃工具，与事先携带砍刀、匕首、棍棒等明显用于伤害人身的犯罪工具不同，其他被告人也无法预料到陈某1在遇到抓捕时会使用钢筋钳威胁对方，故该行为属于陈某1个人实行过限，应由其本人承担刑事责任。第三，四被告人在实施盗窃犯罪被值班人员发现后，陈某1为抗拒抓捕而当场持钢筋钳进行威胁，事发突然，其他被告人为避免被抓获而本能地跳上电动三轮车逃离现场。由于该三人未继续停留在现场参与共同行窃或以积极的言行配合陈某1，故三人与采取威胁手段抗拒抓捕的陈某1之间并没有形成新的犯罪故意，陈某1的行为属于实行过限，其他被告人对此不应承担责任。综上， 法院认定被告人陈某1一人构成转化型抢劫罪，认定被告人刘某2、庞某3、菅某 4三人仅构成盗窃罪，是正确的。

（撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟 浙江省舟山市中级人民法院 曹 敏 审编：最高人民法院刑五庭 马 岩）