《刑事审判参考》（2012年第1辑，总第84辑）

【752】周某1等赌博案-在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为，如何定性

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二、主要问题

在内地利用香港“六合彩”开奖信息，在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为，如何定性？

三、裁判理由

在审理过程中，对周某1等人的行为定性存在以下两种观点：一种观点认为，根据 2005 年 5 月 11 日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。因此，本案应以非法经营罪定罪处罚。另一种观点则认为，周某1等三被告人以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息进行聚众赌博，涉赌金额达 68 万余元，其行为构成赌博罪，应以赌博罪追究三被告人的刑事责任，我们同意第二种意见，认为仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌，庄家与香港赛马会之间无关联的行为，不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为，而是一种赌博行为。

（一）利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为

发行、销售彩票与传统的赌博行为有一定的区别，最本质的一个区别在于资金所有权转换的方向不同。正规渠道发行彩票筹集的资金使用是一次有利于社会的再分配：据统计，彩票销售金额的 50%左右用于返奖，其余 35%左右是政府收入，用于社会公益事业，余者是发行费用；而赌博的赌资则全部为庄家或其他参赌人员所瓜分。非法发行、销售彩票的行为人与赌博行为人所获取的利益来源不同：前者是通过发行、销售彩票，取得除返奖、发行费用后的余额； 赌博者的非法获利则是其借助运气、技巧等因素获取对方的钱财，不存在返奖、发行销售费用等开支，这是赌博者非法营利的来源。

因彩票的发行涉及面广，数额巨大，且与赌博有相当的类似之处，但适度规范的彩票市场又是一种有利于社会的再分配。因此，在我国内地，国家将发行、销售彩票纳入专营范围，进行规范管理，未经审批擅自发行、销售彩票的行为，必然扰乱国家对彩票发行、销售的正常管理秩序。因此，《解释》将这种行为，包括擅自发行、销售香港“六合彩”，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。但并非所有利用“六合彩”信息敛财的行为构成犯罪的，都以非法经营罪处理。例如，他人利用 “六合彩”的中奖号码进行竞猜，并不与“六合彩” 经营机构之间存在关联的行为，就不是一种非法发售彩票的非法经营行为。因为行为人没有利用“彩票”这一物质载体，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征；行为人是利用他人发行的“六合彩”， 自己以另种方式非法牟利，实际上与香港 “六合彩”经营机构之间并不存在任何关联，其非法所得也不上缴香港赛马会。因而，其本质上只是利用了“六合彩”信息的这一形式，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，与通过竞猜某场球赛最终的比分确定输赢的赌球行为，在本质上没有什么差别。因此，该行为不属于在内地兜售“六合彩”的经营行为。

就本案来说，周某1、吴某2、朱某5就是在每期“六合彩”开奖前，诱骗他人下注竞猜，根据竞猜结果，在周某1等庄家与参赌者之间进行非法结算， 非法所得也归赢家所有。因此，周某1等人的行为是借助“六合彩”的中奖信息，为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台，并不是发行、销售“六合彩” 的行为。

（二）将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性，符合刑法的相关规定

赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。就犯罪构成上的区分来说，首先，二者侵犯的客体不同。赌博罪侵犯的是社会管理秩序，而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序。其次，二者在客观方面的表现不同。赌博罪表现为行为人以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。所谓以赌博为业，是指以赌博为常业，即嗜赌成性，以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源。对于那些虽有正当职业，却不务正业，把主要精力放在赌博上，长期在工作之余从事赌博活动，输赢数额巨大的，也视为以赌博为业。非法经营罪则表现为行为人违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场交易管理秩序的行为。我国内地法律严禁赌博．不存在合法的赌博经营服务， 也不存在合法的赌博交易市场秩序，因此，周某1等人聚集多人竞赌，不是扰乱市场秩序的非法经营活动，而是聚众赌博行为，它侵害了正常的社会管理秩序。从客观方面的行为来看，周某1等人是借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准，以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，也不是通过非法经营行为获利，不符合非法经营罪客观方面的要件。因此，对其以赌博罪定罪处罚符合刑法相关规定。

（三）将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性，符合民众对赌博的一般理解，更有利于体现罪刑相适应

根据《现代汉语词典》对“赌博”的解释，所谓赌博，就是用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢。我国早在 3 500 年前的夏朝就出现了最早的赌博游戏——六博。此后，随着社会的发展，赌博的形式不断翻新，种类逐渐增多，危害也越来越大。新的赌博形式已经不限于用牌、色子等作为载体了：因此，基于这一发展态势的考虑，我们认为，只要利用一定形式为载体，以财物作注比输赢的，都属于赌博。本案被告人的行为是利用“六合彩”信息进行竞猜，以财物作注比输赢，以赌博定性，符合长期以来民众对赌博本质的理解。

综上，本案被告人周某1等人的行为系利用“六合彩”信息，以钱作注比输赢，其行为应当以赌博罪论处。 

（撰稿：云南省镇雄县人民法院 李鸿林  海南省洋浦经济开发区人民法院 余德厚 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）