《刑事审判参考》（2012年第1辑，总第84辑）
【第755号】刘某、姚某挪用公款案-如何认定职务犯罪案件中的自首及把握办案机关掌握的线索范围
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二、主要问题
1. 在职务犯罪案件中认定自首时，如何把握“办案机关掌握的线索”范围？
2. 在职务犯罪案件中如何认定被告人是否“自动投案”？
三、裁判理由
本案被告人刘某指使姚某挪用“小金库”公款为刘某购买国债的行为发生于 2004 年至 2006 年。直至 2009 年有人向被告人所在单位的上级集团公司纪委举报该单位私设“小金库”，集团公司纪委在相关单位的协助下，调取了“小金库”涉及的个人银行存折的存取款记录及部分原始单据，发现“小金库”涉及的存折在 2005 年转账支出 23 万元用于为李某（刘某之妻）购买国债。集团公司纪委遂于 2010 年 4 月 16 日找到当时的财务主管姚某谈话，并问及李某的身份，姚某交代了三次使用公款为刘某购买国债的事实。次日，刘某主动到集团公司纪委交代其挪用公款购买国债的事实。经集团公司纪委向检察机关举报， 检察机关到被告人单位将二人带至检察机关调查后提起公诉。在本案审理过程中，对于二被告人行为的定性没有争议，但对二被告人是否具有自首情节，则存在不同意见。该问题实质涉及相关规范性指导文件中“办案机关掌握的线索” 和“自动投案”的理解和适用。
（一）职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索
由于职务犯罪案件的侦办程序有一定特殊性，职务犯罪案件中对自首的认定往往存在不少争议。为解决这些问题，2009 年最高人民法院会同最高人民检察院制定了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》第一条的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。但办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。可见，在办案机关未掌握犯罪事实，但掌握相关线索的情况下，即使犯罪分子交代该线索所针对的犯罪事实，也不能认定为自首。近年来，人民群众对依法从严打击职务犯罪的呼声越来越高。《意见》对职务犯罪自首规定了较普通犯罪更为严格的条件，符合实践中打击职务犯罪的司法需要。
既然办案机关掌握的线索是认定职务犯罪自首的重要标准，那么如何准确理解和把握“办案机关掌握的线索”范围，就成为职务犯罪自首认定最关键的问题之一。 “线索”本身是一个中性概念，线索不等于犯罪事实本身，有时甚至不能起到直接查证犯罪事实的作用。在刑事案件中，“线索”大致可以分为两种类型：一种是能够直接查证犯罪事实的线索；另一种是不能直接查证犯罪事实，但与查证犯罪事实有关联的线索。如果办案机关掌握了第一类线索，就应视为掌握了一定的犯罪事实，犯罪分子在被据此调查谈话时交代犯罪事实的， 不能认定为自首。例如，行贿人揭发受贿人受贿的事实，办案机关据此线索与受贿人谈话，受贿人交代受贿事实的，不能认定为自首。如果办案机关掌握了第二类线索，因该类线索不能直接查证犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话期间交代犯罪事实的，是否构成自首存在争议。例如，办案人员发现国家工作人员某甲在单位报销的单据中有虚假发票，根据这一线索并不能得出甲实施了贪污犯罪，因为甲完全有可能是在不明知是假发票或者是出于其他目的的情况下使用了假发票。有观点认为，在这种情况下办案人员对犯罪事实尚不掌握，犯罪线索尚未证明犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话时交代犯罪事实的，具有主动性，依法应当认定为自首。我们认为，根据《意见》的精神，这种情形同样不能认定为自首。根据此类线索虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。
本案中，被告人姚某所在的集团公司纪委掌握了“小金库”所涉个人存折曾经转账 23 万元用于购买国债的线索，并未掌握姚某挪用公款的事实。该转账行为在何种背景下发生、具体是为谁购买国债等问题均不清楚，完全有可能是单位集体决定以某个人名义购买国债以增加“小金库”收益。因此，转账 23 万元用于购买国债的线索并不必然反映犯罪事实，该线索仅属于与犯罪事实具有一定关联性的线索。姚某在被调查谈话期间交代了其受被告人刘某指使挪用公款为刘某个人购买国债的事实，该犯罪事实在办案机关掌握线索的范围内，故不能认定为自首。同时，办案机关只掌握了“小金库”所涉个人存折转账 23 万元的一条线索，虽然姚某交代了三次挪用公款购买国债的事实，但鉴于其交代的事实与办案机关掌握的线索所针对的事实属于同种罪行，根据《意见》的规定，仍不成立自首。
（二）对职务犯罪案件中“自动投案”的认定，要注意此类案件的特殊性
本案被告人姚某先交代犯罪事实，被告人刘某后交代犯罪事实，法院认定刘某具有自首情节，却未认定姚某具有自首情节。我们认为，法院之所以作出这一区别认定，是因为刘某具有“自动投案”情节，而姚某没有。在职务犯罪案件中，由于办案主体包括纪检监察部门和司法机关，办案过程通常包括接受举报、外围调查、谈话、双规、司法机关介入等诸多环节，故犯罪分子的归案过程常常具有一定特殊性，由此给自首的认定增加了一定的复杂性和难度。司法实践中，对职务犯罪分子是否认定自首首先要看犯罪分子是否具有归案的自动性。
如果行为人明知办案机关掌握了其犯罪事实，由于翻然悔悟、迫于压力或者其他原因，自行主动到办案机关投案的，不论其基于何种动机，均属于自动投案，，办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，也不成立自首。
由于职务犯罪案件往往是由纪检部门先调查，再由检察机关介入，故也需注意检察机关介入对认定自首的影响。一方面，行为人在纪检部门办案时主动投案，只要没有抗拒或翻供行为，不论如何被移送至检察机关，均不影响自首的成立。具体又包括两种情形：一是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人。这种情况下，检察机关的介入对自首的成立没有影响。但是，如果行为人知道检察机关介入后逃跑或者抗拒移送的，则其投案自动性不能成立÷二是行为人自动到纪检部门投案后， 纪检部门让其回家等候处理，后检察机关介入，无论是检察机关到其住所将其带走，还是通过打电话通知其到检察机关接受处理，均不影响自首的成立，但有逃跑或者抗拒行为的除外。另一方面，行为人在纪检部门办案时没有主动投案，而只是被动归案后如实供述的，在这一阶段不成立自首。但在检察机关介入阶段是否成立自首，要视具体情况而定。如果是纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人的，因其归案缺乏自动性，不成立自首。如果纪检部门调查、谈话后让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其住所将其带走的，也不成立自首。
本案中，被告人刘某在未接到办案机关任何调查、谈话通知的情况下，主动到集团公司纪委投案，属于自动投案，且投案后如实供述了犯罪事实，符合自首的两个条件。检察机关在介入后到刘某单位将刘某带走归案，刘某没有逃跑或者抗拒，所以应当认定具有自首情节。被告人姚某是在集团公司纪委已掌握一定线索的情况下找其调查谈话时如实交代了犯罪事实，根据《意见》的相关规定，在公司纪委调查谈话阶段不能成立自首。后纪检部门让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其单位将其带至检察机关，因此，在检察机关介入阶段也不具有归案的主动性，故不能认定为自首。值得注意的是，姚某在纪检部门只掌握了一条线索的情况下，如实交代了三项事实，属于《意见》中“办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实”、“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”和“一般应当从轻处罚” 的情形，故对姚某量刑时应当从轻处罚。同时，法院综合考虑二被告人犯罪的具体情节，且姚某系从犯，故对二被告人均作了依法减轻处罚，并宣告缓刑的处理。
