《刑事审判参考》（2012年第2辑，总第85辑）

【757】内幕交易杜某1、刘某2案及刘某2泄露内幕信息案-内幕信息、内幕信息的知情人员和非法获取人员的认定以及相关法律适用问题的把握

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二、主要问题

1. 在 4 月 19 日正式《合作框架意向书》形成之前，十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息是否属于内幕信息？

2. 既利用了因职务行为获取的信息，也利用了专业知识判断出重组对象， 对于该类人员能否认定为内幕信息的知情人员？

3. 杜某1、刘某2是否构成内幕交易罪的共犯？ 

三、裁判理由

（一）杜某1获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息属于内幕信息 

根据证券法第六十七条、第七十五条的规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化等重大事件信息。本案被告人杜某1从十四所罗群等人处获取并告知刘某2的信息，属于证券法第六十七条、第七十五条规定的内幕信息。具体理由如下：首先，高淳陶瓷公司资产重组涉及控股 31．33010 的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东持有股份、控制公司的情况发生变化的重大事件；十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。其次，2009 年 2 月初，十四所多方促进收购、重组高淳陶瓷公司股份，2009 年 3 月 6 日十四所草拟了《合作框架》，意味着十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司借壳上市的工作基本确定。2009 年 4 月 20 日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》， 宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，意味着收购、重组信息的公开。2009 年 2 月初至 4 月 19 日为该内幕信息的敏感期，杜某1获取信息的时间是2009 年 3 月 23 日，在内幕信息敏感期内。最后，自 2009 年 3 月 6 日双方形成《合作框架》初稿，到 4 月 20 日高淳陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息始终控制在很小的人员范围内，相关部门对该信息采取了相应的保密措施。此外，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对股价和交易量具有重大影响。高淳陶瓷公司发布重组公告后，高淳陶瓷股票价格在 2009 年 5 月 22 日复牌交易后连续 10 个交易日涨停，这一事实充分表明十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对高淳陶瓷股票价格具有重大影响。综上所述，杜某1获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司事项在公开披露前应当认定为内幕信息。 

（二）对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息

对于具有专业知识的人员，不论其是否是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神。本案被告人杜某1作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009 年 3 月 23 日晚，杜某1从十四所所长、十四所副总经济师处获悉十四所拟收购、借壳公司的概况。虽然杜某1是在 3 月 29 日回北京后通过互联网检索或根据专业知识判断出重组对象。但其如果没有依据职务所获悉的借壳公司的概况就不可能得出重组对象。更何况杜某1当时对通过检索或专业知识所形成的判断并未形成确信，而促使其真正形成确信的是在 3 月 31 日十四所搬迁仪式期间获知南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调一事。因此，杜某1实质上属于利用职务活动获知内幕信息，应当认定为内幕信息的知情人员。

刘某2不是内幕信息的知情人员，也不属于通过窃取、骗取、刺探等非法手段获取信息的人员，但其作为内幕信息知情人员的配偶，从知情人员处获取信息，且在内幕信息尚未公开前，从事和泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券交易，违反了股票交易应当遵循的公开、公平和诚实、信用原则，破坏了国家对证券交易的管理制度，侵犯了投资者的合法权益。因此，内幕信息知情人员的近亲属或是与内幕信息的知情人员关系密切的人，即便是被动获悉内幕信息，也应当依法认定为非法获取内幕信息的人员。2012 年 3 月 29 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》） 第二条第二项对此类人员认定为非法获取内幕信息的人员的条件已作了专门明确。

（三）杜某1、刘某2合谋买卖高淳陶瓷股票的行为构成内幕交易罪的共犯

杜某1获取十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息后，将该信息透露给刘某2，二被告人协商后同意购买高淳陶瓷股票，并大量调集资金，通过他们实际控制的多个股票交易账户从事高淳陶瓷股票交易。杜某1因顾虑自己的身份， 还抛售部分以自己股票交易账户购买的高淳陶瓷股票，并将其顾虑告知刘某2。这一事实足以反映杜某1、刘某2均已意识到十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息高淳陶瓷股票价格具有重大影响，且其获取信息和买入高淳陶瓷股票的时间均在内幕信息公开前，且有明显的因果关系。可见，二被告人主观上具有利用该内幕信息非法获利的明确故意。二被告人分工协作，相互配合，应当认定内幕交易罪的共犯。杜某1在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯。刘某2起次要作用，是从犯。 

本案中，杜某1与刘某2是夫妻关系，是利益共同体，杜某1与刘某2合谋操作买入高淳陶瓷股票的共同犯罪行为，当然包含杜将内幕信息泄露给刘的行为，杜某1的泄露内幕信息行为被内幕交易行为所吸收，不另外单独构成泄露内幕信息罪。刘某2将信息泄露给他人是刘某2的个人行为，现有证据不能证实杜某1对此有授意，也不能证实杜对此主观上明知，杜某1对刘某2的该部分行为不承担共犯责任。因此，公诉机关指控杜某1犯内幕交易、泄露内幕信息罪的罪名不当，．无锡市中级人民法院予以纠正，认定杜某1与刘某2构成内幕交易罪的共犯是正确的。

值得一提的是，在《内幕交易解释》出台前，对未参与分红的泄露内幕信息人员，其情节严重、情节特别严重的标准能否参照因泄露而获取内幕信息人员的成交额、获利或者避免损失数额认定，实践中尚未统一看法。本案在《内幕交易解释》出台之前就已审结，法院未根据具体情节轻重就本案被告人刘某2泄露内幕信息的行为单独判处刑罚，而是采用选择性罪名的表述方式，对内幕交易、泄露内幕信息罪统一作了判处。《内幕交易解释》出台后，要根据泄露内幕信息情节的轻重，对泄露内幕信息罪单独作出准确评价，以确保对内幕交易、泄露内幕信息行为人在量刑上的平衡。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 孙炜  范莉  马小卫  审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）