《刑事审判参考》（2012年第2辑，总第85辑）

【758】内幕交易赵某1等案-内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的，能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”

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二、主要问题

1. 内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息 能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”？

2. 如何认定交易行为明显异常？ 

三、裁判理由

（一）内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”

本案是杜兰库内幕交易，刘某3内幕交易、泄露内幕信息案的关联案件。在本案审理过程中，由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）尚未出台，对二被告人主体身份的认定存在不同看法。一种观点认为， 本案二被告人明显不属于证券法第七十四条规定的内幕信息的知情人员范围。二被告人没有直接从内幕信息的知情人员处获取内幕信息，而是非法获取内幕信息的人员主动向其泄露内幕信息，因而不属于非法获取内幕信息的人员。刑法第一百八十条的“非法获取”应当理解为通过“窃取、骗取、窃听、监听、刺探、私下交易”或者与此相类似的积极违法手段，二被告人并未采取积极的违法手段，属于被动获悉内幕信息的人员，故不符合内幕交易罪的主体要件。另一种观点认为，对非法获取信息的手段不应作过多的限制，通过泄露内幕信息的人员获取内幕信息，同样属于非法获取内幕信息，二被告人应当认定为非法获取内幕信息的人员。

我们赞同后一种意见。如果明知是内幕信息的知情人员泄露的内幕信息或者是非法获取的内幕信息，还从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，实际意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，行为在整体性质上应当属于禁止情形。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人具有获取内幕信息的便利途径，如果对该类人员被动获悉内幕信息后从事与内幕信息有关的证券、期货交易的行为不予禁止，那么将会激发大量内幕交易犯罪案件的发生。因此，应当从政策导向上明确禁止该类人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。

本案被告人刘某2与杜兰库的妻子刘某3是同胞姐弟，赵某1又与刘某2是夫妻关系，可见，二被告人均系与内幕信息的知情人员杜兰库关系密切的人本法宝仅用于公益及学习目的 任何人不得用于商业及营利员。二被告人因杜兰库的妻子泄露而获悉内幕信息，意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，应当认定为非法获取内幕信息的知情人员。2012 年 6 月 1 日起施行的《内幕交易解释》第二条规定：“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘非法获取证券、期货交易内幕信息的人员’……（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的……”根据《内幕交易解释》的规定，内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人，不管其是主动获取还是被动获悉内幕信息，均应当认定为非法获取内幕信息的人员。上述特定身份以外的人被动获悉内幕信息，不能适用这一规定。这主要是考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，当前打击的重点人群是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员，上述人员之外的人群被动获悉内幕信息后从事内幕交易的现象尚不普遍。因此，《内幕交易解释》基于政策考虑和当前形势的研判，仅明确了内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的刑事责任。

（二）“交易行为明显异常”要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面把握

本案定性的另一个关键点在于交易行为明显异常的认定。我们认为，本案二被告人从 2009 年 4 月 3 日至 17 日陆续多次使用其控制的自己或亲属的股票账户密集买入高淳陶瓷股票，又于 6 月 9 日起开始陆续抛售该股票，应当认定其交易行为明显异常。具体理由如下：

1. 从时间吻合程度分析。杜兰库在 2009 年 3 月 31 日明确得知十四所欲通过南京高淳陶瓷公司进行资产重组实现借壳上市，4 月 1 日将该信息告知其妻刘某3。当日，刘某3又将此信息泄露给本案二被告人赵某1、刘某2。二被告人于 4 月 3 日开始大量买人高淳陶瓷股票，该股 5 月 22 日复牌交易后连续 10 个交易日封于涨停，6 月 9 日二被告人开始陆续抛售该股。可见，二被告人的交易时间与内幕信息的形成、公开等时间高度一致。

2. 从交易背离程度分析。二被告人均供述以前从未关注高淳陶瓷这一小盘股票，后因为知道杜兰库、刘某3的消息来源比较准确，就不计成本地陆续买人该股。这种“不计成本”主要表现在：（1）将之前所持的“ST 上石化”、“辽宁时代”、“长城电脑”、“巨化股份”、“三佳科技”、“太钢不锈”等股票全部抛出；（2）全仓买入高淳陶瓷股票，未留任何补仓资金；（3）赵某1向他人借款 120 余万元追加买入高淳陶瓷股票。二被告人上述一系列不计成本的交易行为与其正常的交易习惯明显背离。

3. 从利益关联程度分析。账户资金进出与二被告人有紧密关联和利害关系。买人卖出高淳陶瓷股票的账户除了赵某1、刘某2的以外，还有刘璐（赵某1与刘某2之女）、李学滨、王淑珍等人的账户，但这些账户分别由二被告人控制。上述股票账户的户主都不懂炒股，也不炒股，对账户内股票具体的买人和卖出、盈亏等情况并不掌握，账户开户后也从未自己使用过。可见，本案内幕交易的账户与二被告人非法获利有直接利益关联，内幕交易后的非法获利实际由二被告人占有。

综合上述三个方面，应当认定二被告人的行为属于交易行为明显异常。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 孙炜 范莉 审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）