《刑事审判参考》（2012年第2辑，总第85辑）
【763】王某1强奸案-关于瑕疵证据的采信与排除
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二、主要问题
对于来源不明的“物证”以及对该“物证”所作的鉴定意见能否作为定案证据？
三、裁判理由
司法实践中，侦查人员违反法定程序收集证据材料的现象并不少见。这类违反法定程序收集的证据，一般称为“瑕疵证据”。如本案中被害人孙某的内裤，因在提取时侦查人员未依法制作提取笔录或清单，属于典型的瑕疵证据。未依法定程序取得的瑕疵证据与利用非法手段取得的非法证据有本质的区别， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》） 对瑕疵证据的采信和排除作了明确规定，一、二审法院准确适用相关规定，对被告人王某1第二起强奸事实未予认定是正确的。具体阐述如下：
（一）对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作均不符合相关法律规定， 导致该内裤来源存疑，且有关办案人员无法补正或者作出合理解释，因此孙某的内裤不能作为定案证据
《死刑证据规定》第九条第三款规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”同时， 根据《死刑证据规定》第九条第二款的规定，对于物证、书证的收集程序、方式存在该规定所列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。可见，对瑕疵证据并非绝对排除，而是附条件地采信。如果所附条件不具备，则不应采信。
本案中，对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作存在多处违反法律规定的地方，具体体现在：一是侦查人员在提取内裤时没有制作提取笔录，或者通过扣押物品清单客观记录提取情况，导致有关内裤来源的证据不充分。二是根据《死刑证据规定》第八条的规定，“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品”。起诉书的证据目录虽然记载提取了被害人孙某的内裤，但未将该内裤随案移送。考虑到该物证的特殊性且所附生物检材易污染需要特殊条件保存，可采用照片形式对该内裤予以复制移送，但相关机关均未做此项工作。三是法律规定对证据的原物、原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。由于该起犯罪久未侦破，其间办案人员更换，加之移交、登记、保管等环节存在疏漏， 被害人孙某的内裤已遗失，导致出现疑问后相关复核工作无法进行。
一审期间，公安机关曾就被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作出具了说明材料：“案发后，某县公安局将孙某的内裤进行了提取，后一直放在刑警支队保管。 2008 年 5 月 30 日，民警将孙某的内裤送到省公安厅刑警总队进行DNA 鉴定。现此内裤已作技术处理。”该说明材料没有对未制作提取笔录或扣押物品清单、未拍摄照片复制以及为何将内裤处理等情况进行合理的解释。因此， 除非通过重新开展相关工作进行补正，否则本案被害人孙某的内裤不能作为定案根据。然而，因孙某的内裤已遗失，即使通过询问被害人、被害人亲属，重现提取过程，也无法通过辨认、质证等方式确认被害人、被害人亲属所述的内裤与侦查机关曾经提取的内裤的关联关系，被害人孙某的内裤来源存疑问题无法解决，根据《死刑证据规定》第十四条第三款的规定，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据。
（二）被害人孙某的内裤是生物物证鉴定意见和 DNA 鉴定意见能够作为证据的基础，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据，上述鉴定意见也不能作为定案的根据鉴定意见是由专业人员以其专业知识对既有证据的证明力进行的说明，其合法性和关联性首先要依附既有证据的合法性和关联性。从某种角度来讲，既有证据与对其进行的相关鉴定是一个整体，既有证据被排除了，相关鉴定意见也不能作为定案根据。这与西方学者针对非法证据所主张的“毒树之果”理论不同。在“毒树之果” 理论中，“树”与“果”是两种不同的证据材料，各自相对独立，只不过“树”提供了发现“果”的线索。因此，对以非法方法收集的证据为线索，通过合法方法收集的证据，并不绝对排除。
根据《死刑证据规定》第二十三条第四项、第二十四条第六项的规定，对鉴定意见，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定， 与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，鉴定意见不能作为定案的根据。联系本案，针对被害人孙某内裤的取证工作违反了相关法律规定，属于送检材料、样本来源不明情形。因此，对该内裤的生物物证鉴定意见、DNA 鉴定意见不能作为定案的根据。
（三）本案的言词证据不能证实王某1对孙某实施了强奸
本案的言词证据非但不能证实王某1对孙某实施了强奸，反而否定王某1对孙某实施了强奸行为。一是王某1本人一直否认强奸过孙某，孙某的陈述以及相关证人的证言均未提及孙某遭到了强奸；二是孙某的父亲还作证，其妻在案发后问过女儿阴部是否被侵犯，孙某讲当时内裤没被脱下米，后经查看，其妻没有发现女儿阴部有被侵犯的痕迹。
综上，一、二审法院认定公诉机关指控被告人王某1强奸被害人孙某的事实不清，证据不足，不予认定该起犯罪事实是正确的。
（撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟 审编：最高人民法院刑一庭 翟超）
