《刑事审判参考》（2012年第2辑，总第85辑）
【766】邓某1盗窃案-以非法占有为目的，在网络上利用出现系统故障的第三方支付平台，故意输入错误信息，无偿获取游戏点数，如何定性
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二、主要问题
1. 在网络上利用出现系统故障的第三方支付平台，故意输入错误信息，无偿获取游戏点数，如何定性？
2. 网络游戏点数等虚拟财产的价值如何计算？
三、裁判理由
（一）利用出现系统故障的网络第三方交易平台无偿获取游戏点数，且造成他人损失数额较大的行为，构成盗窃罪
本案被告人邓某1的行为过程可以用下图表示：游戏者进入创娱公司的“炎龙骑士”网游页面→采用聚信卡充值（输错误卡号、密码、金额）→聚信卡充值系统反馈未支付→易宝支付→不能正确识别代码→但通知创娱公司发货→创娱公司发放游戏点数（价值 58194 元）→邓某1到淘宝网卖点数，销赃获利 1 万余元。
在本案审理过程中，对邓某1行为的定性，存在三种不同意见：
第一种意见认为，邓某1获得的游戏点数是商家创娱公司溢付的结果，其行为应当定性为不当得利，其行为不构成犯罪。
第二种意见认为，邓某1通过欺骗第三方支付平台“易宝支付”，达到欺骗商家创娱公司游戏点数的目的，构成诈骗罪，且是典型的三角诈骗。
第三种意见认为，机器本身没有意识，不存在被骗，邓某1采用秘密手段， 窃取商家的游戏点数，数额巨大，其行为构成盗窃罪。
我们同意第三种意见，被告人邓某1的行为构成盗窃罪。具体理由如下：
1. 邓某1的行为不应认定为民法上的不当得利
在邓某1第一次充值购买游戏点数时，其无意识地输入错误的卡号、密码， 因“易宝支付”平台出现故障，提示交易成功，此时邓某1获得的游戏点数在性质上是一种溢付，符合民法中不当得利的构成要件，即邓某1受益并导致通融通公司利益受损；二者存在明显的因果关系；没有合法根据。然而，邓某1后来恶意地连续取款行为却不能简单地认为是不当得利。
首先，不当得利一般是先存在获得利益而无合法根据的事实，后产生对该利益占有的主观心理。其次，不当得利要求获益人没有主观过错，其获益行为不具有可谴责性。本案中，除了第一次取款行为外，邓某1获得 5．8 万余元的游戏点数都是通过连续积极的非法输入数据行为所致。邓某1在明知通融通公司的“易宝支付”平台出错的情况下，以非法占有为目的，连续实施积极的窃取游戏点数的行为，最终获得 5．8 万余元的游戏点数，其行为在客观上是积极的，主观上存在严重过错，不属于民法上的不当得利。
2. 利用出现故障的人工智能系统获取财物属于盗窃
盗窃罪与诈骗罪在犯罪行为客观方面的表现不同。盗窃罪客观方面的表现是秘密窃取，即行为人采取不为财产权利人或保管人所知的秘密方式将所有人或保管人的财物占为己有。诈骗罪客观方面则表现为行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，从而自愿交付财物、处分财产。
根据刑法理论上的通说观点，诈骗罪中的被害人必须是能够表示自己真实意思的人，即具有一定认识能力和意志能力的主体，否则就无从判断被害人是否有“错误认识”。对于机器是否属于“有意识的主体”，在“许霆盗窃案” 的讨论中曾经展开过热烈的讨论，我们认为人工智能及其操作系统和硬件（没施）如果处于正常工作状态，应当视为管理者意志的体现，可以认为是属于“有意识的主体”，故可以成为诈骗的对象。然而，处于故障状态的人工智能系统和机器因已经丧失独立的意思表示能力，不能正确识别相关代码，作出的决定不能代表其管理者的真实意志，不能代表其管理者真正“处分”财物，如同没有行为能力的精神病患者、婴儿、幼儿一样，不能成为诈骗的对象。据此，一般认为，行为人从出现故障的 ATM 机中恶意取走钱款，ATM 机因为未能识别银行卡信息和指令、完全违背其智能操作系统和管理者的要求，吐出存款，不能视为银行的真实意思表示，故而不能认定为诈骗，只能认定为盗窃。本案中的“易宝支付”平台类似于出故障的 ATM 机器。出现故障的“易宝支付”未能正确识别支付代码，其下达的发货指令不能看作是其管理者和操作系统正常的意思表示和财产处分行为，因此邓某1的行为不构成诈骗罪。
盗窃罪中行为人秘密窃取的方式，是相对于财物的保管者或所有者而言的。本案中，邓某1利用出现故障的支付平台发出发货指令后，“易宝支付”系统的所有人通融通公司并不知道邓某1恶意输入虚假的卡号密码。点到创娱公司发现网络上有人低价兜售游戏点数进行核查时，才发现相关情况，并告知通融通公司，通融通公司才发现“易宝支付”系统发出错误指令，通融通公司继而对创娱公司作了相应赔付，最终通融通公司成为本案的被害人。
（二）网络游戏点数等虚拟财产的价值可以参考网络运营商对互联网财产的定价方法计算
关于网络游戏点数等虚拟财产的价值如何计算是本案的另一个重要问题。盗窃数额是否构成较大既是区别罪与非罪的界限，也是重要的量刑情节。因此， 对于盗窃网络虚拟财产价值的计算直接关系到定罪与量刑。最高人民法院 1998年 3 月 17 日印发的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条列举了多种被盗物品的价值计算方法，但未涉及游戏点数的价值计算。司法实践中，对游戏点数等互联网上的财产的价值计算方法主要有：（1）以社会必要劳动时间为准计算互联网财产的价值；（2）根据用户真实货币的投入计算互联网财产价值；（3）根据市场交易价格来确定互联网财产价值；（4）网络运营商对互联网财产的定价；（5）根据受害者的直接损失和间接损失来确定互联网财产价值。本案中，网络运营商对游戏点数有明确的定价，因此可以按照上述第四种方法确定邓某1获得的财产的价值。
此外，根据《解释》关于“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定，在盗卖数额确定过程中也应考虑以下情况：
（1） 如果行为人将窃取、骗取的互联网财产转卖给第三人的，其销赃数额高于按照前述方法计算的犯罪数额的，则按销赃数额计算；（2）如果给被害人造成的损失明显大于依前述方法计算的犯罪数额的，则损失数额可以作为量刑情节参考。本案中，网络运营商确定用现实货币通过 1：30 兑换游戏点数。例如， 充值 100 元，即获得 3000 点的游戏点数，邓某1窃取的游戏点数按此折算后需要支付 58194 元现实货币，即网络运营商对被窃游戏点数的定价为 58194 元。
通融通公司的损失由支付给创娱公司的 4 万余元的游戏点数费以及应该获得而未获得的 15%的手续费两部分构成，其中 15%的手续费为确定的间接损失。邓某1在淘宝网上将窃得的游戏点数折价售卖，获得赃款 11000 余元。由此，本案的犯罪金额是58194 元、11000 余元还是 4 万余元？我们认为，按照《解释》及司法实践的计算方法，邓某1盗窃的财物数额为 58194 元，应当构成盗窃罪。
（撰稿：上海市浦东新区人民法院 丁晓青 伍红梅 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）
