《刑事审判参考》（2012年第2辑，总第85辑）

【767】蒋某1贩卖毒品案-明知他人从事贩卖毒品活动而代为保管甲基苯丙胺的行为如何定性

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二、主要问题

明知他人从事贩卖毒品活动而代为保管甲基苯丙胺的行为如何定性？ 

三、裁判理由

在本案审理过程中，关于蒋某1明知他人从事贩卖毒品活动，仍代为保管甲基苯丙胺的行为，如何定性，存在三种不同的意见。

第一种意见认为，蒋某1的行为构成非法持有毒品罪。蒋某1主观上明知是毒品，客观上在一定时间内非法持续占有 262 克毒品，在案证据无法证实其具有将该部分毒品进行走私、贩卖、运输的故意和行为，因此应当构成非法持有毒品罪。

第二种意见认为，蒋某1的行为构成窝藏毒品罪。蒋某1明知吴某2放在其家中保管的是毒品甲基苯丙胺，还代为保管 50 克以上，其行为严重妨碍司法机关对吴某2贩毒行为的缉查，应当构成窝藏毒品罪，且属情节严重。

第三种意见认为，蒋某1的保管行为系他人实施贩卖毒品活动的一个部分或者一个环节。蒋某1明知吴某2系贩毒分子，仍应其要求先后两次代为保管 262 克甲基苯丙胺，实际上对吴某2的犯罪行为起到了配合、帮助作用，据此应当认定蒋某1与吴某2形成毒品犯罪的共犯关系，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

我们同意第三种意见。窝藏毒品罪和非法持有毒品罪的客观方面都可以表现为对毒品的非法持有，贩卖毒品罪的客观方面也往往包含非法持有毒品的行为表现。对于替他人藏匿毒品的行为，不能一概认定为窝藏毒品罪或非法持有毒品罪，而应当根据具体情况分析被告人的主观意图，准确适用法律。

（一）蒋某1的行为不构成非法持有毒品罪

非法持有毒品罪，是指明知是毒品而无合法根据的持有，并且没有证据证明其具有其他毒品犯罪目的的行为。我们认为，对于在贩卖毒品过程中的非法持有毒品行为，不能认定为非法持有毒品罪。因为贩卖毒品行为往往包含持有毒品的行为表现，持有行为被贩卖行为吸收，应当以吸收之罪（贩卖毒品罪） 论处。如果非法持有毒品的目的是帮助他人贩卖毒品，应当构成贩卖毒品罪的共犯；如果非法持有（藏匿）毒品的目的是帮助他人逃避司法机关的追查，则应构成窝藏毒品罪；依照刑法第三百四十九条第三款的规定，犯窝藏毒品罪， 事先与贩毒分子通谋的，以贩卖毒品罪的共犯论处。 

本案中，无论是从被告人蒋某1藏匿毒品的时间，还是从藏匿毒品时主观明知分析，其藏匿毒品不是为了帮助吴某2逃避司法机关的追查，而是为吴某2顺利实施贩卖毒品的行为提供帮助，这种对毒品的持有被贩卖毒品行为所包含吸收，依照刑法有关规定，应当以贩卖毒品罪论处。

综上，本案被告人蒋某1客观上实施了贩卖毒品的帮助行为，主观上具有帮助他人贩卖毒品的故意，不构成非法持有毒品罪，应当以贩卖毒品罪的共犯论处。

（二）蒋某1的行为不构成窝藏毒品罪

窝藏毒品罪是明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品而加以窝藏的行为。窝藏毒品罪属于赃物犯罪，与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间属于特殊法与一般法的关系，窝藏毒品罪的主观目的是帮助走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避司法机关的查处。贩卖毒品罪的帮助犯也可能通过实施窝藏毒品的行为，帮助主犯顺利实施贩卖毒品的行为。区分窝藏毒品罪与贩卖毒品罪的关键在于行为人主观目的的认定。如果行为人是为了帮助贩毒分子顺利实施贩毒行为，则其行为构成贩卖毒品罪的共犯；如果行为人是为了帮助犯罪分子逃避司法机关的处罚，则其行为构成窝藏毒品罪。

在具体案件中，对行为人主观目的的认定非常复杂，一般是通过行为人与贩毒分子有无通谋进行判断。实践中，窝藏毒品的行为人与贩毒分子有无通谋， 很难从行为人与贩毒分子的口供中得到印证。鉴于通谋既可以体现为口头上的相互联络，也可以体现为彼此默契的配合行为，我们认为，判断行为人与贩毒分子有无通谋，一般需要综合参考以下因素：

1. 藏匿毒品的时间。窝藏毒品罪的藏匿行为一般发生在贩毒分子已经察觉司法机关对贩毒行为开始追查之后。如果贩毒分子未察觉司法机关已对贩毒行为开始追查，或者未将其察觉告知藏匿行为人，藏匿行为人不是为了帮助贩毒分子逃避司法机关的追查而藏匿毒品的，则应认定藏匿行为人是为了帮助贩毒分子顺利实施贩毒行为，二者构成贩卖毒品罪的共犯。如果司法机关未对贩毒行为开始追查，但贩毒分子怀疑司法机关已开始追查，且将这一怀疑告知藏匿行为人，窝藏行为人是为了帮助贩毒分子逃避追查而藏匿毒品的，则藏匿行为与贩毒行为不构成共犯，藏匿行为仅构成窝藏毒品罪。但如果藏匿行为人后来知晓贩毒分子继续实施贩毒行为，仍帮助贩毒分子藏匿毒品的，则藏匿行为与贩毒行为形成共犯关系。本案中，蒋某1为哭江保管毒品的行为发生在吴某2实施贩毒行为的过程中，当时公安机关还没有对吴某2的贩毒行为进行立案侦查， 吴某2本人也不是因为怀疑公安机关已经发现其贩毒而让蒋某1为其藏匿毒品， 而是为了顺利完成贩毒行为让蒋某1帮其藏匿毒品。蒋某1明知吴某2贩卖毒品， 在一周左右的时间内，先后两次应吴某2请求代为保管 262 克甲基苯丙胺，为吴某2贩卖毒品的行为提供了便利条件，与吴某2构成贩卖毒品罪的共犯。

2. 窝藏毒品的主观状态。一是要求藏匿行为人的主观明知。这种明知包括明知藏匿的是毒品，明知该毒品是他人贩卖的毒品，这是构成贩卖毒品罪的共犯和窝藏毒品罪都必须具备的条件。二是要求藏匿行为人的主观目的。即必须是帮助贩毒分子逃避司法监管。藏匿行为人如果明知公安机关已经对贩毒分子进行追查，而为贩毒分子藏匿毒品的，从常识、常情判断，将藏匿行为人的主观目的认定为帮助毒贩分子逃避处罚更为符合客观实际。本案被告人蒋某1既明知吴某2是贩毒分子，又明知公安机关尚未就该批毒品进行追查，而应吴某2的请求代为藏匿毒品，主观上明显不是为了帮助吴某2逃避司法机关的处罚，因此其行为不能认定为窝藏毒品罪。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 徐振华  朱荩  蒋璟  审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）