《刑事审判参考》（2012年第2辑，总第85辑）

【768】蔡某1等组织卖淫、协助组织卖淫案-如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪

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二、主要问题

1. 被告人戴某2受浴场老板的雇佣参与管理浴场卖淫活动，是构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪？

2. 如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪？ 

三、裁判理由

（一）戴某2系卖淫活动的组织者，其行为构成组织卖淫罪而非协助组织卖淫罪

在本案审理过程中，对被告人戴某2的行为定性存在两种意见。

一种意见认为，戴某2的行为构成协助组织卖淫罪。理由是：受蔡某1雇佣，按照蔡某1指示负责管理浴场，月固定工资人民币 2000 元；其在担任浴场管理工作之前，该浴场内的卖淫活动已经存在，其并未参与发起、建立卖淫团伙，浴场里的“小姐”是蔡某1面试后决定录用的；其未参与制订组织他人卖淫活动的计划，有关翻工号牌、晚上“小姐”值班等方面的规定都是蔡某1制定的。

另一种意见则认为，戴某2系卖淫活动的管理者，直接参与组织卖淫事项，组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫，应当认定为组织卖淫罪的共犯。

我们赞同第二种意见，具体理由如下：

在组织卖淫案件中，组织行为是一个比较复杂的过程，涉及方方面面的管理，加上被组织人员众多，依靠单个人的行为很难完成，绝大多数组织卖淫犯罪都是由犯罪团伙完成的。在组织者与被组织者之间往往有着明确的分工，他们往往有自己特定的职责，如有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等复杂的角色分工，各自发挥着不同的角色作用。由于组织卖淫罪比协助组织卖淫罪罪行更重，因此，在具体案件中，如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为，协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名，在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待，将起主要作用的人认定为组织卖淫罪，对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在实践中，仅将首要分子认定为组织卖淫罪，而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为， 这种观点和做法是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。

关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义，最高人民法院、最高人民检察院 1992 年联合印发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）第二条、第三条分别明确，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为，协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为， 如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”， 必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解，“次要作用” 和“辅助作用”在具体认定时的分别是，前者本质上是一种主行为，而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同，刑法第三百五十八条使用的是“协助”，第二十七条使用的是“辅助”，而《两高解答》使用的是“帮助”，但在本质的含义上并无不同，均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析，将协助组织卖淫行为理解为帮助犯，应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的，二者的根本区别在于，帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言，帮助所实施的行为不能是组织行为，否则应当以组织卖淫罪论处。

综上，在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，于组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯，从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的罪行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。2011 年 5 月 1 日起施行的《刑法修正案（八）》对协助组织卖淫罪的罪状作了一定修改，把以往的“协助组织他人卖淫的，处……”修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处……” 其中所列举的具体协助组织卖淫行为，与上述对协助组织卖淫的理解和认定标准基本是一致的。在具体案件中，组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者，其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者，应当以协助组织卖淫罪论处。本案被告人蔡某1作为新天龙休闲浴场的经营者，其行为构成组织卖淫罪自不待言。被告人戴某2虽系蔡某1所雇佣，且由蔡某1招募卖淫女，但戴某2直接参与卖淫事项，并参与制定卖淫场所规则，且系组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫的管理者，因此，其行为属于组织卖淫行为，构成组织卖淫罪。

（二）被告人对卖淫活动形成了有效管理与控制，并非仅仅为卖淫者提供卖淫场所，不能认定为容留卖淫罪

司法实践中，引诱、容留、介绍卖淫行为往往和组织卖淫行为交织在一起， 几乎所有的组织卖淫行为都伴随有容留卖淫行为，对组织卖淫过程中的容留行为是认定组织卖淫罪还是容留卖淫罪，实践中存在争议。本案各被告人均辩称新天龙休闲浴场里的按摩“小姐”是自己来的，不存在招募、雇佣行为，四被告人仅为客人卖淫嫖娼提供了浴场，故四被告人的行为构成容留卖淫罪，而非组织卖淫罪。

我们认为，容留卖淫罪中的容留是一种单纯地为他人提供场所，容留者与卖淫者没有控制与调度的关系。具体表现为行动上的两个自由：一是来去自由； 二是选择自由。来去自由体现在卖淫者有是否接受容留者提供场所的自由，选择自由体现在卖淫者本人有权决定何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等事项。对这种不存在人身控制和依附关系，仅提供场所的行为，一般以容留卖淫罪论处。但现实中情况往往比较复杂，卖淫者虽有来去自由，但没有选择自由。即卖淫者到一些娱乐场所卖淫是完全自愿的，娱乐场所的经营者为其提供卖淫场所和食宿，不干涉具体卖淫事项。但卖淫者通常不能决定何时卖淫、向何人卖淫，尤其是不能决定如何收费。娱乐场所对卖淫行为采取统一定价、统一收费， 再按照事先定好的比例将报酬分发给卖淫者。在这种情况下。卖淫行为处于被管理、控制的状态，因此，管理控制者提供的容留行为应当构成组织卖淫罪， 而非容留卖淫罪。这一结论可以在相关文件中找到法律依据。《两高解答》将组织卖淫过程中的引诱、容留、介绍卖淫行为明确以组织卖淫行为论处。

本案中，新天龙休闲浴场内部对“小姐”制定了严格的规定，“小姐”卖淫一次收费人民币 100 元，每人每天上交人民币 50 元，卖淫时用毛巾将包厢的玻璃遮住，卖淫后“小姐”的工号牌移到最后，并轮流负责望风。这些规定和做法表明，新天龙浴场对“小姐”的卖淫活动已经形成有效管理与控制，而这正好体现了组织卖淫罪中“控制多人从事卖淫”的特征，故法院根据其具体分工对各被告人的行为分别认定为组织卖淫罪与协助组织卖淫罪，而不认定为容留卖淫罪，是正确的。