《刑事审判参考》（2012年第2辑，总第85辑）

【769】陈某1等传播淫秽物品牟利案-仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为，如何定罪处罚

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二、主要问题

不以牟利为目的，仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为，如何定罪处罚？

三、裁判理由

（一）对被告人陈某1的行为如何定罪处罚

“利用互联网，以会员制方式传播淫秽电子信息”一般是淫秽网站的建立者或管理者所实施的行为。何为淫秽网站？根据最高人民法院、最高人民检察院 2010 年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点；以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，为淫秽网站。

实践中，认定淫秽网站，要注意两方面的问题：一方面，对淫秽物品的认定要重在对实质内容的把握。刑法第三百六十七条第一款明确规定了“淫秽物品”的定义，即“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。从立法原意分析，对刑法第三百六十七条规定的淫秽物品要重在对实质内容的把握，无论载体形式是实物化的， 还是电子化的，只要是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，就应当认定为淫秽物品。因此，淫秽电子信息当然属于淫秽物品。另外，对淫秽网站的认定要从网站建立目的和建立后从事的主要活动来把握。实践中，一个网站包括多个网页、栏目、频道或者板块，不应仅因其中某一部分包含淫秽电子信息而认定整个网站为淫秽网站，而应结合网站建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者板块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应认定该网页、栏目、频道或者板块为“淫秽网站”。

本案中，被告人陈某1创建了“开心休闲论坛”网站，系网站的建立者， 其通过发展会员的方式传播淫秽电子信息，后通过收取色情场所广告费的方式牟利。在从该网站所提取的 431 张图片、5 篇文章中，经鉴定，有 344 张图片、5 篇文章属淫秽物品。因此，陈某1以牟利为目的，建立淫秽网站，以会员制方式传播淫秽电子信息，符合传播淫秽物品牟利罪的主客观要件。

至本案案发，该网站的会员数达到 70968 名。根据最高人民法院、最高人民检察院 2004 年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第二条的规定，以牟利为目的，利用互联网，以会员制方式传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。达到《解释》第一条规定的标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到第一条规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节特别严重”。因此，被告人陈某1传播淫秽物品牟利的犯罪行为属于“情节特别严重”的情形，一审法院按照刑法第三百六十三条的规定，以传播淫秽物品牟利罪对其判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金 50000 元的定罪量刑是适当的。

（二）对被告人史某2、盛某3的行为如何定罪处罚

被告人史某2、盛某3明知陈某1创建淫秽网站从中收取广告费牟利，为了获得权限以便浏览更多的淫秽信息，从“开心休闲论坛”网站普通的注册会员申请成为管理人员。二被告人共同对该网站进行管理、编辑和维护，其中史某2申请为超级版主，盛某3申请为东莞版实习版主。本案审理过程中，对二被告人的行为如何定罪存在两种意见：一种意见认为，史某2、盛某3主观上无牟利目的，其帮助管理行为并不是为了帮助陈某1获得更多经济利益，而是为了提高自己浏览网站的权限，其既没有牟利的主观故意，也没有因自己的管理行为获得经济利益，客观上也未获得报酬。二被告人与陈某1缺乏犯意联络， 不构成共同犯罪，应单独认定为传播淫秽物品罪。另一种意见认为，二被告人虽无牟利目的，客观上也未获得报酬，但在明知陈某1建立淫秽网站收取广告费牟利，仍申请成为网站的版主，对网站进行管理、编辑和维护，从而吸引更多的网民进行点击和浏览，其行为对陈某1的行为起到了帮助作用，应当构成传播淫秽物品牟利罪的共犯。

我们赞同后一种意见，被告人史某2、盛某3与被告人陈某1系共同犯罪。具体理由如下：

按照共同犯罪人的作用不同，共犯可以分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。根据刑法第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。所谓辅助所用，按照主流观点的理解，是指为犯罪分子实行犯罪创造条件。辅助可表现为有形的帮助，如提供工具、排除障碍等；也可表现为无形的帮助，如指点实施犯罪的时机、协助制订计划等。刑法上的起辅助作用的从犯，一般是指帮助犯。

本案被告人史某2、盛某3对网站中描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除，而对详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复。二被告人虽然主观上意识到其管理、编辑行为必然会吸引更多的网民进行点击和浏览，大大提升网站的“人气”，对陈某1利用网站牟利的行为起到积极帮助作用，但是仍积极申请成为网站管理人员，对淫秽网站进行管理、编辑和维护。同时，陈某1也明知史某2、盛某3的管理行为对其行为会起到帮助作用，而接受二被告人的申请，同意其参加网站管理、编辑和维护。可见，史某2、盛某3与陈某1属于共同犯罪，史某2、盛某3的行为完全符合帮助犯的构成要件。

综上，由于史某2、盛某3系从犯，一审法院综合考虑二被告人的犯罪情节，按照罪刑相适应的原则，对二被告人减轻处罚是妥当的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 罗敏  王婷婷  审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）