《刑事审判参考》（2012年第3辑，总第86辑）

【772】王某1走私珍贵动物制品案-《刑法修正案（八）》实施后刑法第六十三条第二款的适用

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二、主要问题

1. 一审法院在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，未适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，二审法院如何处理？

2. 刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？

三、裁判理由

（一）一审法院根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，而未适用刑法第六十三条第二款规定的程序的，二审法院应当视是否影响公正审判而作出处理。对未影响公正审判的，可以依法纠正程序，逐级向最高人民法院报请核准

刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该规定，对于不具有刑法规定的法定减轻处罚情节的被告人， 根据案件的特殊情况，如果有必要对被告人在法定刑以下判处刑罚的，必须适用刑法第六十三条第二款的规定报经最高人民法院核准。 

本案中，被告人王某1走私珍贵动物制品的行为属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，根据刑法第一百五十一条第二款的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。在王某1没有法定减轻处罚情节的情况下，一审法院考虑到涉案象牙制品系王某1在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，而非牟利的特殊情况，决定对王某1在法定刑以下判处有期徒刑五年。然而，根据刑法第六十三条第二款的规定，上述判决必须报经最高人民法院核准，一审法院并未适用这一报核程序，应当认定程序违法。

根据 1996 年刑事诉讼法第一百九十一条的规定，对于一审程序违法，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。如果二审法院虽然认定一审法院程序违法，但认为案件的公正审判并未受到影响的，也可不适用刑事诉讼法第一百九十一条第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”规定，不撤销原判，不发回原审人民法院重新审判。在法定刑以下判处刑罚案件中，如果二审法院仅认定一审法院没有适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，且同意一审法院适用法定刑以下减轻处罚的规定，为了保证诉讼效率，依照 1996 年刑事诉讼法第一百八十九条第二项的规定，二审法院可以直接作出裁判，并报请最高人民法院核准。但如果二审法院认为一审法院的审判程序违法且影响了案件公正审判的除外。

本案中，二审法院除了认为一审程序违法，还认为一审判决对被告人量刑过重，因而对被告人的量刑依法改判，同时还对一审程序违法之处予以纠正， 并依法报请最高人民法院核准。二审法院在对一审判决结果进行量刑改判的同时，依法履行了向最高人民法院报请核准的程序，在保证公正审判的前提下， 弥补了一审的程序瑕疵，提高了诉讼效率；反之，如果二审法院以程序违法为由将案件发回重审，那么势必造成一审法院重新审理，无疑会造成司法资源的浪费，同时给被告人徒增诉累。

（二）刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚的，不受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制

刑法修正案（八）实施之前，刑法第六十三条第一款并没有对减轻处罚的幅度进行限制，故对犯罪分子减轻处罚时，无论是适用法定减轻处罚情节，还是适用刑法第六十三条第二款报核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。刑法修正案（八）对刑法第六十三条第一款作了修改，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定。据此， 有观点认为，此款对刑法第六十三条第二款规定的特殊情况下减轻处罚的适用也具有限制意义，即刑法修正案（八）实施之后，根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。其理由在于，刑法第六十三条第一款实际上也是对如何减轻处罚的规定，即犯罪分子具有法定减轻处罚情节的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于没有法定减轻处罚情节的犯罪分子适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚的，也应同样适用上述规定。如果允许在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，可能会导致法官自由裁量权过大。

我们认为，刑法修正案（八）施行以前，最高法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。刑法修正案（八）第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。（撰稿：最高法院刑二庭康瑛 审编：最高法院刑二庭苗有水）