《刑事审判参考》（2012年第3辑，总第86辑）

【774】卜某1虚报注册资本案-对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性

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二、主要问题

1. 对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？

2. 一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，能否提高罚金金额？

三、裁判理由

本案二审审理过程中，对被告人卜某1自动投案、如实供述构成自首没有争议，但对被告人委托他人代为垫资骗取公司登记的行为如何定性，以及改判后罚金金额如何确定，在认识上存在一定的分歧。

（一）采用代垫资手段骗取公司登记的，应当认定为虚报注册资本罪

近年来，随着市场经济的快速发展，私营企业、合资公司等各种模式的经济载体发展迅猛，在公司设立过程中违反公司法规定进行融资、验资等投机取巧的行为时有发生。本案中，被告人卜某1在公司设立登记过程中，未交付货币，采用他人垫资的欺诈方式骗取验资证明，进而取得公司登记，后又抽逃出资的行为，严重扰乱了社会经济秩序，应当依法予以惩处。审理过程中，对卜某1的行为定性形成三种不同意见：一种意见认为，构成虚假出资罪；另一种意见认为，构成虚报注册资本罪；还有一种意见认为，构成抽逃出资罪。我们赞同被告人卜某1的行为构成虚报注册资本罪的意见。具体分析如下：

1. 从虚报注册资本罪与虚假出资罪比较的角度分析

第一，从行为侵犯的客体分析，虚报注册资本罪和虚假出资罪同属于妨害公司、企业管理秩序类罪，两罪的共同特征是均违反依据我国公司法所确定的资本实额、充实原则；两罪的不同之处在于，虚报注册资本罪侵犯的客体是工商行政管理登记制度，虚假出资侵犯的客体是公司出资制度。两罪所侵害的法益也存在一定区别：虚报注册资本使潜在债权人的利益受到威胁，而虚假出资则不仅将潜在债权人的利益置于危险之中，同时还侵犯公司其他股东的实际利益。本案中，晋兆燃公司股东为卜某1和杜彦（卜某1之妻）两人，公司登记注册资本为 500 万元，其中卜某1出资 300 万元，杜彦出资 200 万元。卜某1通过中介公司（朗易公司）垫资取得验资证明从而骗取公司登记的行为对股东非但未造成任何不利影响，相反使股东成为既得利益者。因此，本案并不存在侵犯公司其他股东实际利益的情形，不符合虚假出资罪的客体要件。

第二，从行为关系分析，虚报注册资本是公司整体行为，具有对外欺骗性， 欺骗对象指向公司之外的登记管理部门；而虚假出资为公司发起人、股东的个人行为，具有对内欺骗性，即必须是部分发起人、股东对公司其他发起人、股东的欺骗。经查，本案中，中介公司于 2009 年 4 月 23 日到银行开设晋兆燃公司验资账户，4 月 24 日向晋兆燃公司验资账户注入 500 万元。取得验资报告后，4 月 27 日中介公司通过晋兆燃公司基本账户、股东个人银行卡悉数将注人的 500 万元资金转出，4 月 28 日晋兆燃公司顺利登记和取得营业执照。上述过程体现了卜某1等人行为的两个特征：一是行为的整体性。由他人代为垫资的计划由公司法定代表人卜某1决定，公司会计王尤菊等负责物色代办公司登记中介公司、提供相关资料等具体事务，而公司财务沈丽某负责验资转账等具体事宜， 整个行为分工明确，显得组织有系统性。二是对外欺骗性。卜某1等人委托他人垫资注入的 500 万元是为了取得表面真实有效的验资报告，目的在于骗取登记管理部门的核准登记，欺骗行为具有对外指向性。登记管理部门一旦信以为真，即公司一旦登记成功，虚假的注册资本立即被取出归还垫资人。

第三，从行为目的及危害分析，虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别也很明显。虚报注册资本行为的目的在于非法取得公司登记；虚假出资行为的目的则在于通过少出资或不出资的方式谋取利益。根据我国公司法的相关规定，注册资本是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。注册资本作为公司运营资本的一部分，不仅对股东权益起保障作用，同时也是公司承担风险、偿还债务的基本保证，是他人了解公司资信状况的重要窗口，直接关系到交易安全性以及债权人的利益。夸大或者虚构公司的注册资本会造成潜在的交易风险，影响正常的市场经济秩序。可见，虚报注册资本的危害是对相对债权人利益的一种潜在威胁；而虚假出资的危害则显得较为紧迫、现实，使其他出资股东的利益处于实际的危险状态。因此，刑法在两罪的法定刑设置上作了轻重区分：前者为三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金；后者为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。本案中，被告人卜某1为非法取得公司登记，采用垫资验资的方式虚报注册资本，由于公司出资股东只有卜某1，根本谈不上对其他出资股东的权益存在现实侵害，但仍存在侵害潜在债权人利益的可能性，所以其行为符合虚报注册资本罪的构成特征。

2. 从虚报注册资本罪与抽逃出资罪比较的角度分析

抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。包括为达到设立公司的目的，通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金作为出资， 待公司登记成立后，又抽回这些资金的情形。本案被告人卜某1的行为不构成抽逃出资罪。

第一，本案抽资行为发生在公司登记成立之前。虚报注册资本目的在于骗取公司登记，其行为发生在申请公司登记过程中，即公司登记成立之前；而抽逃出资的行为则必须发生在公司登记成立之后。本案中，中介公司于 2009 年 4月 24 日将垫付的 500 万元资金注入晋兆燃公司验资账户，获得验资证明后即在4 月 27 日将该笔资金转出用于为其他公司垫资验资，晋兆燃公司 4 月 28 日才取得工商行政管理部门核准的营业执照。因此，公司资金的抽离发生在公司验资之后、正式登记成立之前，不具备抽逃出资罪所要求的时间条件。

第二，本案资金控制权由中介公司掌握。虚报注册资本案件中，行为人采取以无充有、以少充多的欺诈手段，使登记注册资本虚高于实际注入资本；而抽逃出资案件中，行为人抽逃的资金必须是公司登记成立之前行为人已经认缴的真实存在的资金，资金不管是自有的，还是借贷的，都必须是行为人享有控制权。被告人卜某1通过中介公司垫资取得真实有效的验资证明，从形式上看， 确实有 500 万元资本投入公司注册登记设立的账户。而实质上，中介公司所提供的这 500 万元资金不同于传统意义上的企业间拆借融资，中介公司完全替代了晋兆燃公司，介入到晋兆燃公司设立登记的整个操作流程中来：中介公司沈志某、梅某红、华颖等人分工合作，共同完成开立验资账户、资金注入账户、按照股东出资比例转人资金、获得验资证明后转出资金等一系列行为。晋兆燃公司会计王尤菊等人只是配合提供所需的相应材料。为了确保注入晋兆燃公司账户巨额资金的安全，以及提高注册登记的效率，中介公司完全掌控晋兆燃公司的账户以及整个资金流向的决定权。与资金拆借不同，中介公司垫付的 500 万元的注册资金仍属于中介公司财产，卜某1并没有占有、使用和处分权，因此根本谈不上有抽离的权利。本案中，抽出资金行为本质上是中介公司对其所有的财产的一种处分行为。

第三，被告人卜某1自始就有欺骗公司登记主管部门取得公司登记的主观故意。卜某1在看到中介公司有代办公司注册一条龙服务的广告后，为了避免烦琐手续和资金筹集的困难，顺利取得晋兆燃公司营业执照，就找到中介公司。双方在启动公司注册登记代理事务之前就已经明确，由中介公司为晋兆燃公司代为处理公司注册登记中的一切事务，包括提供验资资金。双方对用于公司登记的资金属于中介公司及中介公司必然会抽回资金的事实有清晰的认识。在行为实施之初，双方就有为取得公司登记，通过代办方式骗取登记主管部门的合意，且这一主观故意贯穿整个行为过程。即便卜某1与中介公司以代理合同的合法方式掩盖其骗取公司注册登记的非法目的，其代理合同也显属无效。

（二）一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，不能提高罚金金额

卜某1获悉公安机关欲对其询问，主动到公安机关接受调查并如实供述的情节应当被认定为自首。一审未予认定，二审对此予以纠正，并据此在量刑上加大了从轻处罚的幅度，由一审的有期徒刑缓刑并处罚金改判为单处罚金。然而，对于改判后的单处罚金数额能否提高，存在不同观点：一种观点认为，不能提高罚金数额，否则有违上诉不加刑原则。另一种意见认为，二审由有期徒刑并处罚金改为单处罚金，刑种已经发生改变，对上诉人量刑总量已由重变轻， 刑种的改变与罚金数额的改变不是同一层次的问题，提高罚金金额不违反上诉不加刑原则。

我们同意第一种观点，理由如下：上诉不加刑，是指由被告人上诉或为被告人利益提起的上诉，二审法院不得宣告重于原判决的刑罚。设立该原则旨在保障被告人依法享有的上诉权，使其不致因害怕上诉后有可能被加重刑罚而不敢提出上诉，从而保障上诉审制度不成为虚设，实现控制犯罪与保障人权的有机统一。为此，1996 年刑事诉讼法第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条则对共同犯罪、数罪并罚、改变罪名、一审宣告缓刑等情形如何体现该原则作了具体规定，并且明确指出“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后， 按照审判监督程序重新审判”。以上规定体现了严格遵守上诉不加刑的立法精神，甚至上诉不加刑的价值取向优先于二审纠错功能的发挥。从上述法律和相关司法解释的规定分析，上诉不加刑中“不加刑”的情形包括：（1）不得改判较重的刑种；（2）不得增加同类刑种的刑罚量；（3）不得在主刑外增加附加刑；（4）不得加重数罪并罚案件的宣告刑；（5）不得撤销缓刑；（6）不得加重共同犯罪中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人刑罚。

对于附加刑能否加重的问题，《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》（以下简称《批复》）进一步明确，“第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑”。这一“不加刑”规定属于第二种“不得增加同类刑种的刑罚量”的具体化。根据《批复》的精神，不管一审、二审附加刑是否独立适用，凡一审、二审判决量刑中有附加刑的，二审都不得加重该附加刑。从一审、审刑种的变化分析，一审量刑是主刑并处附加刑时，二审改判后的量刑可能存在以下情形： 一是主刑；二是主刑并处附加刑；三是独立适用附加刑。以上诉不加刑原则严格要求，则上述三种情况中主刑、附加刑各自都不能重于一审主刑、附加刑的刑罚量。一审量刑仅为主刑或者独立适用附加刑的，则刑种和刑罚量都不能增加。总而言之，即二审改判时，不仅不能加重主刑的刑种和刑罚量，也不得加重附加刑的刑种和刑罚量。本案二审审理过程中，法院查明上诉人卜某1具有自首情节，遂对其加大从轻幅度，刑种由主刑有期徒刑并处罚金刑改判为单处罚金刑，罚金刑作为附加刑的一种，不能因刑种的减少而随之增加，否则不仅不符合上诉不加刑的原则性规定，同时还会带来罚金金额增加多少才能不超过一审判决量刑总量、罚金刑与自由刑之间如何换算等一系列问题。因此，二审法院对上诉人卜某1单处罚金数额维持十五万元是正确的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 范 莉 杨温蕊 审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）