《刑事审判参考》（2012年第3辑，总第86辑）

【780】尚某1盗窃案-明知他人报案而留在现场，抓捕时亦无拒捕行为，且如实供认犯罪事实的，是否构成自首“能逃而不逃”的具体认定

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二、主要问题

明知他人报案而留在现场，抓捕时亦无拒捕行为，且如实供认犯罪事实的， 是否构成自首？

三、裁判理由

刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”根据这一定义，成立自首需要具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案中，被告人尚某1如实供述自己的盗窃罪行，因此其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。1998 年 5 月 9 日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 第一条第一项规定了七种应当视为自动投案的情形。2010 年 12 月 22 日印发的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》） 第一条规定：“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形， 体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性……” 《意见》在《解释》的基础上， 增加了 5 类应当视为自动投案的情形，其中包括“明知他人报案而在现场等待， 抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。这五类情形也均体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。

抗诉机关认为，本案被告人尚某1属于《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，应当认定为自动投案。

我们认为，对于《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，要结合自首的本质特征进行认定。

（一）“明知他人报案而在现场等待”成立自首必须是犯罪嫌疑人能逃而不逃

犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性是自动投案的本质特征。《解释》、《意见》列举的各种自动投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主动性和自愿性。因某些客观原因所致，犯罪嫌疑人只能留在现场的情形，无法体现其主动性和自愿性，不能认定为自动投案。因此，要将“明知他人报案而在现场等待”的情形认定为自动投案，必须是犯罪嫌疑人积极主动在现场等待，是有机会逃走而未选择逃走，即犯罪嫌疑人属于“能逃而不逃”的情形。

（二）“能逃而不逃”的具体认定

犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”的情形，是依据犯罪嫌疑人的主观心态来认定，还是依据客观条件来认定，司法实践中存在不同观点。有观点主张， 应当根据犯罪嫌疑人的主观心态认定犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”。反映犯罪嫌疑人主观心态最直接的证据，就是其留在现场等待抓捕的事实。也就是说，留在现场等待抓捕的事实反映了犯罪嫌疑人主观上具有投案的主动性和自愿性，属于《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。

上述观点看似成理，但因没有对犯罪嫌疑人留在现场的原因作具体分析， 重结果而不重过程，所以尚不足以对犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”情形进行准确认定。

我们认为，“能逃而不逃”应当依据客观条件进行认定。自首的成立本身受制于客观条件。因此，对客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。如对实施盗窃后被人发现报警，不论是因害怕被追究刑事责任还是为了争取从轻处罚，只要留在现场等待的，都应当视为自动投案；而对实施盗窃后被人发现报警并包围，而留在现场被抓获的，就不应视为自动投案。因为后一种情形中，犯罪嫌疑人客观上逃不掉，故不属于“能逃而不逃”的情形。

本案中，原审被告人尚某1在明知他人报警之后，一直留在现场等待民警。此时，尚某1的犯罪行为已经败露，尽管其没有实施逃走的行为，也没有受到人身强制，但是饭店经理安排张某丹一直陪同其留在饭店的员工宿舍内等待民警， 就是防止其逃走。因此，尚某1只能待在现场，客观上不具备逃走的条件，不是“能逃而不逃”，不应认定为自动投案。

（三）“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”的理解

有观点认为，“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”，仅应包括作案现场。本案案发时，尚某1已经不在作案现场，不属于“明知他人报案而在现场等待”的情形，故不应适用《意见》的该项规定。

我们认为，“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”不限于作案现场。在作案现场以外的其他场合，如果犯罪嫌疑人明知他人报案，而自愿等待抓捕， 且无拒捕行为，如实供述罪行的，同样体现了犯罪嫌疑人的主动性和自愿性， 也应当认定为自首。因此，原审被告人尚某1不构成自首的理由不在于其等待民警的场所不是作案现场，而在于其客观上无法逃走。

综上，二审法院鉴于司法标准的改变，对原审被告人尚某1改判无罪，同时认定尚某1不构成自首，故不支持抗诉意见是正确的。

（撰稿：北京市第一中级人民法院 江 伟 审编：最高人民法院刑二庭苗有水）