《刑事审判参考》（2012年第3辑，总第86辑）

【781】武某1、关某2拐卖儿童案-出卖亲生子女构成拐卖儿童罪，具备特殊情况的，可在法定刑以下判处刑罚

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二、主要问题

1. 如何认定出卖亲生子女行为的性质？

2. 如何把握出卖亲生子女构成拐卖儿童罪的量刑？ 

三、裁判理由

（一）对于将亲生子女送给他人并收取一定数额钱财的行为，必须准确区分罪与非罪、此罪与彼罪

一般的拐卖儿童犯罪，通常表现为采取收买、哄骗、偷盗或者强抢等方式取得对儿童的控制，然后将儿童卖出。实践中，由于未成年子女处于父母的监护之下，将亲生子女送给他人并收取一定数额的金钱，在行为方式上与一般的拐卖儿童犯罪存在差异，具有一定特殊性。对于这种行为，由于同时存在拒绝抚养和获取财物两种情形，是否认定为犯罪，以及是认定为拐卖儿童罪，还是认定为遗弃罪，存在一定争议。 

为明确法律适用依据，准确区分行为性质，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 2010 年联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）在关于定性一节中明确规定，“以非法获利为目的， 出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”。《意见》同时要求严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间私自送养行为的界限，确属民间私自送养行为的，不能以拐卖儿童罪论处；对私自送养导致子女身心健康受到严重损害， 或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以以遗弃罪论处。 

值得注意的是，《意见》的指导精神是要求依法打击将子女当作商品买卖的行为，因此要严格将拐卖儿童与民间私自送养、遗弃行为区分开来。区分的关键就在于，行为人是否具有非法获利目的。所谓非法获利，就是把子女当作商品，把收取的钱财作为出卖子女的身价。 

对行为人将亲生子女送给他人并收取一定数额的钱财的行为，如何判断行为人主观上是为了非法获利，还是拒绝承担抚养义务，存在一定难度。司法实践中，行为人多是以家庭经济困难无力抚养、未婚先育、超生逃避计划生育政策处罚等理由，辩称其行为属于私自送养，收取的钱财只是“感谢费”、“营养费”，因而不构成拐卖儿童罪。我们认为，将监护权私自转移给他人，并收取数额较大钱财的行为，首先体现出行为人拒绝承担抚养义务，其次不排除其具有非法获利目的的可能，因此从中甄别出那些单纯为了非法获利而将子女当作商品出卖的行为，既有必要，也有可能。对于那些在决定是否将子女送人时， 首先或者主要考虑的是子女以后的生活、教育成长等因素，对收养人是否给付钱财以及给付的多寡并不刻意关注、追求的，一般不宜将行为人的行为定性为出卖亲生子女。

在具体案件中，对非法获利目的的认定，要注意从以下几个方面的证据综合进行审查：

一是审查是否有证据证实行为人将生育作为非法获利的手段，生育子女后即将子女出卖。对非法获利目的的认定，不能局限于一次行为的评价，要综合被告人的关联行为，准确认定被告人是否属于因经济困难而送养小孩。如被告人杜某、耿某生育一名女婴，自称女婴有病，因无钱医治，遂通过中间人介绍， 将女婴送给他人抚养，并从收养人处收取 6，600 元。在接下来的 3 年时间里， 二被告人先后将所生育的 3 个孩子全“送”给他人“抚养”，共收取 68000 元。如果仅局限于第一次行为，很难准确认定被告人的主观目的。然而，其接下来将刚生育的 3 个子女都先后“送人”换取钱财的事实，足以体现出其借“送养” 之名行敛财之实，具有非法获利目的，应当以拐卖儿童罪论处。 

二是审查行为人将子女送人的背景和真实原因，并审查行为时是否考虑对方有无抚养目的、抚养能力。实践中，父母将亲生子女送人的背景、原因很复杂，有的是家庭经济状况异常困难或者突然遭遇重大变故，如亲属身染重病， 导致没有能力抚养子女的；或者未婚先育，短期内无法结婚又不具备抚养能力和条件的等。在上述情况下，父母将亲生子女送给他人，首先考虑的是子女以后的成长生活、教育等因素，一般会对收养方是否有抚养目的和抚养能力进行认真斟酌考量。对方给不给抚养费、给多少抚养费，父母不会特别在意。例如， 被告人黄某与前妻育有一子，再婚后又生育两个女儿，后妻子离家出走，黄某无固定职业，经济收入较低，遂产生送养一个女儿以减轻负担的念头。黄某了解到孙某有收养的想法后，将女儿送给孙某抚养，并收取了孙某给的 2 万元钱。在该案中，黄某虽然从孙某处收取了一定钱财，但初衷是无力抚养子女，且在了解孙某确实想收养孩子后，才将孩子送出，并非单纯为了非法获利，故法院未认定黄某出卖亲生子女。如果行为人知道或应当知道对方是“人贩子”，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的和抚养能力，为获取钱财将子女“送”给他人的，一般情况下，可以认定行为人具有非法获利目的，应当认定构成拐卖儿童罪。

三是审查行为人收取钱财的多少以及在收取钱财过程中的态度。一方面， 要考虑收取钱财的数额是否明显超出了抚育成本或“感谢费”的范围，但不能唯数额论。数额巨大的，未必都能认定行为人具有非法获利目的，如收养人经济状况较好，主动支付数额较大的“感谢费”的情形；收取钱财数额相对小的， 也未必一概不认定具有非法获利目的，如父母为了偿还赌债或者挥霍享乐，以“较低价格”将子女“送人”，或者父母为出卖子女积极讨价还价，但最终只收取到少量钱财的情形，就足以体现出行为人具有非法获利目的。因此，行为人在收取钱财过程中的表现、态度，是判断其是否具有非法获利目的的一项重要因素。

总之，对于将亲生子女送给他人并收取一定数额钱财的行为，实践中一定要结合各种因素综合判断。如果认定行为人非法获利目的的证据存疑的，应当按照存疑有利于被告人的原则，根据案件具体情况，或者认定为遗弃罪，或者作无罪处理。

本案中，根据证人张永珍等的证言和同案被告人段某3的供述，张永珍听说有个亲戚想抱养男婴后，联系被告人关某2，关某2称要收取 50，000 元才能将儿子送人，双方没有谈成。张永珍将该情况告诉了医院的保洁员段某3， 段某3又与被告人武某1、关某2联系，关某2说要 30000 元，经反复讲价， 最终商定 26，000 元。后一名叫蔡某7的男子付钱后将该男婴转卖至外省。关某2、武某1虽辩称系因经济困难而将刚生育的婴儿送人“抚养”，并不是出卖亲生子女，但根据查明的案件事实，二人在决定是否将婴儿送人的过程中， 积极与中间人讨价还价，根本不考虑对方是否具有抚养目的，也不了解、不关注孩子会被送至何处以及被何人“抚养”，由此足以体现出二被告人主观上首先考虑的是将子女作为商品出卖以获取非法利益，其行为不属于民间私自送养或者遗弃子女，法院认定其构成拐卖儿童罪，定性是准确的。

（二）出卖亲生子女构成拐卖儿童罪的，要根据案件具体情况，合理确定量刑轻重

拐卖儿童犯罪严重侵犯儿童身心健康，只要构成拐卖儿童罪，就至少应当在五年以上十年以下有期徒刑这个法定刑幅度内判处刑罚，情节特别严重的还可能判处死刑。因此，总体上看，拐卖儿童是一种重罪。然而，拐卖儿童的情形非常复杂，在坚持整体上从严惩处的同时，还需要贯彻宽严相济刑事政策的精神和要求，做到区别对待，宽以济严。出卖亲生子女与“人贩子”所采取的收买、拐骗、偷盗、强抢等方式拐卖儿童相比，后者的社会危害更大。对于出卖亲生子女的案件，应当考虑行为人出卖亲生子女的动机，子女被卖出后是否受到摧残、虐待以及是否得到解救等因素，合理确定量刑幅度。如果主观动机、客观情节并非十分恶劣的，一般可以酌情从轻处罚。对于那些一方面具有生活困难、未婚先育等特殊情节，但同时又有充分证据证实系为了非法获利而将子女作为商品出卖的行为人，如果根据案件具体情况，参酌社会一般人的道德伦理观念，考虑被解救儿童仍需由原家庭哺育抚养照顾等因素，在处罚上即使判处法定最低刑仍显过重的，可以在法定刑以下判处刑罚，依法层报最高人民法院核准。

在本案中，被告人武某1、关某2生育一男孩，因孩子经常生病，家庭生活困难，二人遂决定将孩子送人，并通过中间人介绍，将该男婴以 26，000 元的“价格”卖给他人，后婴儿的爷爷报警后，公安机关将婴儿成功解救，没有造成严重的社会危害后果，且婴儿幼小，迫切需要得到亲生父母的哺育照料， 故原审法院对其在法定刑以下判处刑罚，最高人民法院经依法复核，裁定予以核准。

另外，需要指出的是，司法实践中，出卖亲生子女的案件往往涉及居间介绍等诸多中间环节，对于帮助介绍出卖他人亲生子女的行为人，是否追究其拐卖儿童罪的刑事责任，需要区分不同情况，分别处理，关键是看行为人是否具有非法获利目的。同时，还要注意贯彻好宽严相济的刑事政策，合理确定惩治范围。对于那些明显以非法获利为目的，积极参与介绍出卖他人亲生子女的； 或者明知一方是“人贩子”仍然从中居间介绍，撮合买卖的；或者介绍人以帮助送养为名骗得他人的亲生子女后将其出卖的，对行为人应当依法以拐卖儿童罪定罪处罚。反之，如果只是出于邻里、亲朋私情，为行为人出卖亲生子女“牵线搭桥”，没有收取任何钱财或者只是事后被动分得少量“感谢费”，所起作用明显较小，犯罪情节较轻的，应当从轻、减轻或者免除处罚；情节显著轻微危害不大的，可以不以犯罪论处，避免打击面过宽。

（撰稿：最高人民法院刑一庭：赵俊甫；审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰）