《刑事审判参考》（2012年第3辑，总第86辑）

【785】李某1盗伐林木案-以出售为目的，盗挖价值数额较大的行道树的行为，如何定性

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二、主要问题

以出售为目的，盗挖价值数额较大的行道树的行为，如何定性？ 

三、裁判理由

在本案审理过程中，对本案被告人李某1以出售为目的盗挖城市道路两旁行道树的行为如何定性，存在较大分歧。一种观点同意公诉机关的指控罪名，主张应以盗伐林木罪定性；另一种观点认为城市道路两旁的行道树不属于盗伐林木罪的对象，李某1的行为应定性、为盗窃罪。我们赞同后一种定性意见，但在具体理由上又有所不同：

（一）城市道路两旁的行道树不是区分盗伐林木罪和盗窃罪的构成要件要素

盗伐林木罪，是指盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。本案中城市道路两旁栽植的成行的香樟树是行道树。有观点认为，盗伐林木罪中的林木仅包括森林法规定的防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林等林区中的大片林木，城市行道树是绿化树木，不属于盗伐林木罪状中的“森林树木”， 也不属于盗伐林木罪状中的“其他林木”。我们认为，城市道路两旁的行道树属于盗伐林木罪状中“其他林木”的范畴。2000 年 1 月国务院制定施行的《中华人民共和国森林法实施条例》第二条第三款明确规定，林木包括树木和竹子。可见，相关森林法律法规中“林木”的外延比较广泛。行道树是专门种植于道旁的树木。1987 年 9 月 5 日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》对林区和非林区规定了不同的人罪林木数量，对非林区林木规定了较林区林木低的人罪门槛，城乡道旁等非林区的行道树、他人自留山上的成片林木可以成为盗伐、滥伐的犯罪对象。虽然该解释已被废止，但其对盗伐、滥伐犯罪对象范围的规定依然值得借鉴、参考。城市行道树作为城市绿化有机组成部分同时受到相关法律法规的保护。森林法第三十二条第一款规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐……”《城市绿化条例》第二十一条第二款规定：“砍伐城市树木，必须经城市人民政府城市绿化行政主管部门批准，并按照国家有关规定补植树木或者采取其他补救措施。”该条例第二十七条第二项进一步明确，违反本条例规定，擅自修剪或者砍伐城市树木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该项规定为对擅自修剪或者砍伐城市树木行为追究刑事责任提供了行政法上的指引。

由上述规范可知，行道树属于“其他林木”的范畴，可以成为盗伐林木犯罪的对象，因此，仅从行道树的角度，不能认定本案不构成盗伐林木罪。

（二）本案被告人的行为属于“盗挖”，而非“盗伐”，不构成盗伐林木罪

实践中，针对树木的窃取行为一般有三种情形：一是将栽于土地上的活体树木砍下后占为己有；二是将他人已经伐倒的树木，或将已经采挖离地的活体树木直接窃为已有；三是将栽于土地上的活体树木挖出后占为己有，保持树木的活体性。第一种情形是典型的“盗伐”，除了盗伐自留地的零星树木，都属于盗伐林木罪调整的范围。第二种情形《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条已作明确规定，以盗窃罪定罪处罚。第三种情形与前两者不同，系“盗挖”。被告人李某1为了达到转手香樟树获利的目的，让人盗挖后出售，属于第三种情形——“盗挖”。“盗伐”与“盗挖”存在明显的区别：一是行为方式不同。“伐”是用刀、斧、锯等把东西断开。伐木，就是用锯、斧等工具把树木弄断。实施“伐”的行为后，树木主干与其赖以生存的根部分离，根部留存于土中。而“挖”则是用工具或手从物体的表面向里用力，取出其一部分或其中包藏的东西的意思。挖木，就是用锄、铲、锹等工具把树木及其树根的主要部分从泥土中取出，将树整体与泥土分离。二是行为后果不同。“伐”后树木必然死亡，而“挖”的目的是移走栽种的树木。因此，国．家林业局 2003 年下发的《关于规范树木采挖管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）特别强调林业主管部门在核发许可证的同时“应当对批准的采挖作业进行监督管理．并主动提供有关技术服务，以提高采挖树木的成活率”。三是行为本质不同。“伐”的行为直接导致活立木的死亡， 行为实施当场就对森林资源和生态环境造成破坏。而“挖”的行为虽然也可能由于采挖水平、后期环境、养护技术等因素最终导致树木死亡，造成与“伐” 的行为类似的后果，但这种结果是非典型的，而且随着科技的迅猛发展，机械制造、林木养护水平日益提升，这种结果越来越少，所以“伐”与“挖”对林木资源和生态环境造成的影响存在本质的区别。《通知》第八条规定：“未经批准擅自采挖、运输、收购采挖树木，或者因采挖树木造成林地、植被破坏的， 要依照法律法规关于林木采伐、林地管理、木材运输和收购的规定进行处罚。” 有观点认为，既然该规定已经将采挖树木与采伐树木纳入相同的行政管理序列， 那么盗伐林木的罪状就应当涵盖盗挖行为。我们认为，这种观点不妥。该规定是为了严格规范现实生活中日益增多的，但森林法等法律法规又未涉及的采挖林木行为，但对乱采乱挖行为的行政处罚则必须由法律、行政法规予以规定， 不能由国家林业局通过下发通知的形式予以确定。在刑事法律领域，语义的相对确定性是法律可预测性的客观要求。盗伐林木罪所确定的核心行为“伐”， 即便是基于社会发展需要对“伐”作适度扩张性解释，也无法将“挖”的行为囊括进来。况且，正是由于采挖行为与采伐行为是本质上不同的两类行为，行政管理机关才有必要专门制定规定进行政策调整。

（三）盗挖行为侵犯的客体主要是财产权利和环境资源

森林和其他林木等活立木能调节气候、净化空气、防风降噪，为人类提供优美的生存环境。盗伐林木罪被列在刑法妨害社会管理秩序章中的“破坏环境资源保护”一节，是鉴于活体树木对人类的特殊贡献，国家给予特别保护。盗伐行为造成的破坏不可逆转、无法恢复，所以其最终必然破坏生态环境。而本案被告人的盗挖行为虽然未经绿化行政主管部门审批，在一定程度上违反了有关城市绿化管理制度，但毕竟未终结树木生命，尚未对生态环境造成无法挽救的后果，因此其行为危害最主要体现在侵害了树木所有人的财产所有权。随着社会经济发展和人民生活水平的不断提高，人们对生态环境日益重视，花木价格在绿化热潮中逐年攀升。活体树的价值不能再简单地以立木材积数量来衡量， 树木的珍贵程度和效用、绿化工程的特殊要求、树木的生熟等因素更多地被纳入考虑范围。而一些不法分子正是看中了活体树木本身的经济价值，而不是作为木材所体现的价值，实施违法犯罪活动。本案被告人已经盗挖的 10 棵香樟树虽然林木蓄积量仅有 5．1475 立方米，但价值达 35496 元，正在实施盗挖的 17 棵香樟树蓄积量只有 6．901 立方米，价值却达 53250 元。可见，本案被告人主观上追求的和行为最终实现的都是活体树木的经济价值，而非立木材积的经济价值，其行为危害主要体现在对树木所有权人的财产所有权的侵害。

综上，法院对本案被告人李某1以出售为目的，盗挖行道树的行为，以盗窃罪定罪处罚是正确的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 孙 炜 范 莉 审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）