《刑事审判参考》（2012年第4辑，总第87辑）

【795】陈某盗窃案-窃取公司提供充值服务的密保卡数据，并进行非法充值， 使公司 QQ 密保卡对应的等值服务资费遭受损失的，是否构成盗窃罪？如何确定该类行为的盗窃数额

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二、主要问题

1. 窃取公司提供充值服务的密保卡数据，并进行非法充值，使公司 QQ 密保卡对应的等值服务资费遭受损失的，是否构成盗窃罪？

2. 如何认定QQ 密保卡的被盗数额？ 

三、裁判理由

（一）窃取公司提供充值服务的密保卡数据并进行非法充值的，符合盗窃罪的构成特征

1. 从客体分析，充值后的 QQ 密保卡承载腾讯公司提供的等值服务资费， 具有财产属性，属于公私财物

首先，QQ 密保卡是持卡人支付对价后取得有偿网络服务的指令媒介。本案中，某公司为腾讯公司制作的 QQ 密保卡本身不具有财产性，但该密保卡是为 QQ 用户提供充值服务的一种服务卡，QQ 用户通过向腾讯公司支付一定的人民币购买QQ 密保卡后就能对其QQ 账户进行充值，进而获得腾讯公司提供的等值服务， 这种有偿服务使密保卡具备了财产性。被告人陈某利用其复制的 QQ 密保卡对QQ 账户进行非法充值，使其本人和朋友可以获得腾讯公司提供的 5030 元的等值服务，导致腾讯公司对应的等值服务资费 5030 元遭受损失。

其次，QQ 密保卡对应的等值服务资费应当纳入刑法保护的范围。刑法规定的财物，通常是指传统观念中以实物形态存在的、有形的、具有经济价值的物质。然而，随着经济社会的发展，财物的存在形态发生了巨大的变化，部分财物开始以非实物形态存在。如随着通讯技术的发展，网民可以随时利用网络服务卡消费相当于货币使用的有价财产权益，网络服务卡基于其便利、安全的充值功能，已受到网民的广泛使用。虚拟财产作为盗窃的犯罪对象已日渐得到司法部门的认同，如相关司法解释已经将电力、煤气等无形财产以及代表一定财产权益的电信卡等作为盗窃的对象。最高人民法院 2000 年 5 月 12 日出台的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）第七条规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条规定，以盗窃罪定罪处罚。”第八条规定：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”本案QQ 密保卡上的数据与《电信解释》规定的公共信息网络上网的账号、密码在本质上相似，具备承载和保护一定数额的无形财产的功能，具有普通财物所具有的使用价值和交换价值。因此，陈某盗窃QQ 密保卡上的数据并进行非法充值，致使腾讯公司对应的等值服务资费遭受损失的行为，也可以按盗窃罪定罪处罚。

2. 从主观方面分析，陈某具有非法占有的目的

陈某利用复制的 QQ 密保卡数据为本人及他人的 QQ 账户进行充值，其目的是无偿获得腾讯公司提供的 5030 元等值服务，其主观上具有非法占有目的。

3. 从客观方面分析，陈某的行为符合秘密窃取特征 

陈某将密保卡数据秘密复制到TransFlash 卡，并通过密保卡对其本人及其朋友的QQ 进行充值，是在其本人所在公司和腾讯公司都不知情的情况下实施的， 因此陈某的行为符合秘密窃取的本质特征。

4. 陈某的行为不构成职务侵占罪

行为人在侵占财物时利用职务上的便利是认定职务侵占罪的构成要件。本案中，陈某仅是某公司的一名普通员工，并非所窃财物的主管或者经手人员， 其只是利用容易接近作案目标、熟悉工作环境等有利条件，即只是利用工作条件的便利，复制了密保卡数据，与职务侵占所要求的行为方式明显不同，不构成职务侵占罪。

综上，陈某秘密复制QQ 密保卡上的数据并进行非法充值，致使腾讯公司5030 元等值服务资费遭受损失，其行为与秘密窃取腾讯公司财产实质上无异，符合盗窃罪的构成要件，应当按照盗窃罪定罪处罚。

（二）被告人复制 QQ 密保卡数据并进行非法充值的行为是否构成盗窃既遂？如何认定被告人的盗窃数额

本案中，对陈某行为的犯罪停止形态和盗窃数额形成以下三种意见：第一种意见认为，陈某的行为已充值的部分构成盗窃既遂，未充值的部分构成盗窃未遂。陈某的盗窃既遂数额应当按照其实际充值数额 5030 元认定，其余部分应当认定为盗窃未遂数额。第二种意见认为，陈某的盗窃数额应当按照卡面金额49140 元认定。本案中，密保卡票面价值固定，不记名、不挂失，行为人窃取后直接导致权利人失去对该部分财产的控制和占有，因此应当按照卡面金额对陈某定罪量刑。第三种意见认为，陈某的盗窃行为应当认定为犯罪既遂，盗窃数额应当按照QQ 密保卡对应的等值服务资费实际受到的损失认定，即以已充值的5030 元认定为盗窃数额，未充值的部分作为一个量刑情节考虑：

我们同意第三种意见。理由如下：

1. 根据“失控加控制说”的通说标准，陈某的行为应当认定为盗窃罪既遂一方面，盗窃既遂与未遂的区分在刑法理论界一直存在争议。盗窃既遂的认定标准主要有“接触说”、“转移说”、“藏匿说”、“损失说”、“失控说”、“控制说”、“失控加控制说”等多种观点，目前“失控加控制说”是我国刑法理论界的通说。“失控加控制说”主张以被盗财物是否脱离所有人或者保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，如果被盗财物已脱离所有人或者保管人控制并且已实际置于行为人控制之下，应当认定为盗窃罪既遂；反之，就应认定为盗窃罪未遂。本案中，密保卡本身不是财产，但因获得腾讯公司的等值服务而具有财产属性。被害单位实际失去控制的是与密保卡对应的等值服务资费（5030 元）。陈某秘密窃取密保卡的数额并非法充值后，该部分财产即脱离了公司的控制，即已实际处于陈某可自由支配的状态，故此时盗窃行为即告完成，在停止形态上应当认定为既遂。另一方面，一个犯罪行为既遂之后就不可能再存在预备、中止、未遂等犯罪形态，更不可能出现部分行为既遂、部分行为未遂的情况。既然陈某的犯罪行已经既遂，行为人事后对赃物的处理以及被害人事后为防止损失扩大而采取的止损措施，都是犯罪实施后的行为，对盗窃行为人的犯罪停止形态不构成任何影响。因此，行为人是否将全部密保卡充值使用，只能作为量刑情节予以考虑，不会改变行为本身的性质与犯罪停止形态。

2. 按实际财产损失认定盗窃数额，体现了相关司法解释规定的精神

本案被告人陈某仅充值了少部分QQ 密保卡，对其犯罪数额如何确定，暂无法律及司法解释作出明确规定。然而，通过对比分析，按照实际财产损失认定盗窃数额更有利于实现罪刑均衡。首先，如果以复制数据所涉密保卡的卡面金额认定盗窃数额，则充值金额与卡面金额差距越大，对行为人的处罚就显偏重， 这与当前刑事审判量刑规范化的精神是背道而驰的。其次，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》） 第一条的规定，盗窃数额是指行为人窃取的公私财物的数额。行为人窃取的财物数额，应当是指被害方因行为人的窃取行为而实际失去控制的财产损失。本案中，陈某通过秘密手段窃取 QQ 密保卡上的数据进行充值，其行为实质上是使腾讯公司本应获得的等值服务资费（5030 元）遭受损害。再次，根据《盗窃解释》第十条的规定，盗窃信用卡使用的，以盗窃罪定罪处罚，其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定。被盗无记名信用卡一旦到手，行为人即达到非法控制的目的，这与窃取密保卡数据进行非法充值的性质比较相似， 因此，可以比照《盗窃解释》的规定认定陈某的盗窃数额。最后，根据《电信解释》第七条的规定，将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，按照电信资费损失数额以盗窃罪定罪处罚。电信资费与本案密保卡对应的等值服务资费都属于非实体财产，因此参照非法充值电信资费的相关规定，以实际财产损失认定本案盗窃数额比较符合实践做法，有利于量刑平衡。

综上，D 市第三人民法院认定被告人陈某构成盗窃罪，并以腾讯公司实际所受财产损失认定盗窃数额是正确的。

（撰稿：广东省东莞市第三人民法院 冯鼎臣 范敦强  张西俊  审编： 最高人民法院刑二庭 苗有水）