《刑事审判参考》（2012年第4辑，总第87辑）

[798]李某1寻衅滋事案-法院变更公诉机关指控罪名的，在程序上如何处理？

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二、主要问题

法院依法审理后变更公诉机关指控罪名的，在程序上如何处理？

三、裁判理由

本案中，公诉机关指控的罪名与法院依法审理后宣判认定的罪名不一致， 这种情况在审判实践中并不少见。对于法院有无权力变更起诉认定的罪名，理论界存在不同观点。一种观点认为，法院改变罪名认定违背了法院中立、“不告不理”等现代诉讼原则，应予否定；另一种观点认为，法院依法享有审判权， 罪名确定是审判权的有机组成部分，因此法院有权变更公诉机关指控的罪名。我们认为，法院变更公诉机关指控的罪名，有充足的法理和法律依据，但应当遵循一定的原则和相应程序。

（一）法院依法审理后认为公诉机关指控的事实清楚但罪名不当的，可以变更罪名

侦查、起诉、审判由不同机关负责，是刑事诉讼程序的基本分工，控审分离、不告不理，是现代刑事诉讼的基本理念。一般认为，不告不理原则有几项基本要求：一是未经起诉，法院不得实施任何形式的法庭审理活动；二是法院审判的范围应当限于公诉机关指控的范围，而不得审理和判决任何未经起诉的行为，从而最大限度地确保法院的中立性、被动性和超然性。换言之，公诉机关的指控范围对法院的审判活动起到限定作用。法院在审理过程中发现被告人还有其他犯罪事实或者公诉机关还有未指控的犯罪嫌疑人的，可以建议检察机关补充或者变更起诉，而不能直接改变起诉内容进行审理。

有观点认为，为了严格遵循不告不理的原则，法院的审理和判决不仅不能超越起诉书指控的被告人和事实，还应当受到公诉机关对被告人行为所作的法律评价的限制。换言之，法院只能判定公诉机关指控的罪名是否成立，如果指控的罪名不成立，就应当判决被告人无罪。我们认为，这种观点是对刑事诉讼不告不理等基本原则的误读，也不符合刑事司法实践需要。起诉书对犯罪事实的法律评价及所援引的条文，只具有辅助确定审判范围的作用，对法院不具有约束力，对案件事实的法律评价属于法院的职权，法院可以依职权径行变更罪名，包括由轻罪名改为重罪名。反之，如果认为法院仅能针对起诉书指控的罪名是否成立进行评价，而不能变更罪名，那么意味着，法院要么按照公诉机关错误的指控罪名进行认定，要么宣告被告人无罪，再由公诉机关变更起诉罪名， 重新进行审理后，予以定罪。这种处理方式容易造成程序空转、诉讼拖延，增加当事人诉累和诉讼成本，为司法实践所不取。

 还有一种观点认为，法院可以变更起诉罪名，但只能将较重的罪名改成较轻的罪名；反之，则应当受到限制。

根据修正后的刑事诉讼法第一百九十五条第一项（即修正前刑事诉讼法第一百六十二条第一项）的规定，只要案件事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为符合刑法分则确定的某一犯罪构成，法院就有权力也有义务依法作出有罪判决。最高人民法院 1998 年出台的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《1998 年解释》）第一百七十六条第二项对起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的案件，明确规定应当作出有罪判决。2012 年刑事诉讼法修正后，最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《2012 年解释》）对《1998 年解释》的上述规定，亦予以确认，由此体现出在变更起诉罪名问题上，立法和司法解释均持肯定立场，变更罪名不仅包括将重罪变更为轻罪，还包括将轻罪变更为重罪。

关于是否应当变更指控罪名的问题，其他国家的一些做法值得借鉴。相对而言，大陆法系国家对法院变更公诉指控罪名的要求较为宽松。例如，《德国刑事诉讼法典》第一百五十五条规定：“（一）法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和诉讼指控的人员。（二）在此界限内，法官有权力和义务自行主动，尤其在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。”英美法系国家实行较为严格的罪状制度，即审理活动限定在起诉指控的范围之内，变更起诉罪名原则上是不允许的，但也存在一些例外。如果变更的罪名可以包含在指控的罪名之内，两者存在包容关系，就可以变更罪名认定等。

本案中，被告人李某1酒后无故对被害人郭某辰进行殴打，又拿走上来劝架的刘柳的手机，从形式上看，符合抢劫罪中以暴力手段劫取他人财物的特征。但是，从实质上分析，根据刘柳的证言、郭某辰的陈述和李某1的供述，李某1殴打郭某辰时与刘柳并无冲突，后因刘柳上前劝架，李某1担心刘柳通过手机打电话找人报复，遂拿走刘柳手机。因此，现有证据不足以证实李某1实施暴力行为是为了劫取他人财物，李某1的行为更符合寻衅滋事犯罪中“随意殴打他人，强拿硬要财物”的行为特征，法院对公诉机关指控李某1犯罪的事实予以确认，即判决认定的事实并未超出公诉指控的范围，仅对指控事实的法律评价即罪名认定予以变更，是正当的，也具有充足的法律依据。

（二）法院变更公诉机关指控的罪名应当遵循一定的原则和相应程序

法院有权变更公诉机关指控的罪名，但应当遵循一定的原则，即拟认定的新罪名所依据的事实与公诉机关指控的事实须具有同一性，简言之，即必须是同一被告人和同一犯罪行为。是否认定为同一犯罪行为，应当以构成要件为判断标准，只有足以体现新罪名构成要件要素的主要事实与公诉机关指控事实大体一致或者前者能为后者所涵盖的，法院才能变更罪名。否则，经审理后发现新的应当追究刑事责任的被告人或者指控事实之外的其他犯罪事实，则应当视具体情况，由公诉机关通过变更或者追加起诉的方式加以解决。

对于变更公诉机关指控的罪名应该遵循何种程序，法律和司法解释均没有明确规定。在审判实践中，法院经过庭审后，如果认为起诉罪名不准确，通常不再另行开庭组织控辩双方就可能判处的新罪名进行辩论，而只是以口头通知方式告知控辩双方，有时连口头通知也没有，这种做法的确存在一些弊端，主要是：在控辩双方皆不知晓的情况下，单方面变更起诉罪名，缺乏庭审调查与辩论作为基础，使得与案件结局有直接利害关系的控辩双方无法有针对性地参与诉讼，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、不告不理、依法保障被告人辩护权等诉讼原则之嫌，因此受到一定质疑。在那些允许法官变更指控罪名的国家，为了避免被告人的辩护权在变更过程中受到侵害，通常都会对法官变更指控罪名的行为设置一定的程序性限制，以此保障被告人的防御权，这种做法具有一定的借鉴意义。例如，《德国刑事诉讼法典》第二百五十六条规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予起诉所依据的刑法作判决。”法国刑事诉讼法对变更起诉问题亦有类似的程序性限制规定，即在审理中发现案件事实的法律评价与起诉指控不一致，审判长应当提出一个或者若干个辅助问题，方便辩护方行使辩护权。

为规范法院变更起诉罪名的程序，《2012 年解释》第二百四十一条规定， 变更指控罪名的，在作出判决前，应当听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。在今后的审判实践中，对于需要变更公诉机关指控罪名的，不论是将指控的轻罪改为重罪，还是重罪改为轻罪，法院都必须履行告知义务，听取控辩双方的意见，给予被告方充分的提前准备辩护的时间；在被告人明确提出请求的情况下，法院可以暂时中断法庭审判，以便被告人、辩护人为辩护作好充分准备；已经结束庭审，在宣判前出现上述情形的，必要时应当重新开庭审理。

在具体操作程序上，我们提供如下建议，以供参考：

1. 听取控辩双方意见的情形及方式。在今后的司法审判中，只要人民法院变更罪名的，都应当听取控辩双方的意见，必要时，重新开庭。然而，如何听取控辩双方的意见，即采取何种听取方式，值得进一步研究。我们认为，可以根据具体情况，分别处理。如果在法庭调查、辩论或者最后陈述阶段，审判人员认为已经查明的事实构成的犯罪与公诉机关指控的罪名可能不同的，可就法律适用提出辅助性问题，表明本案定罪问题存在争议，可能会变更罪名，并当庭询问控辩双方的意见。如果在庭审结束后审判人员认为需要变更罪名的，可以采取书面方式听取控辩双方的意见，以口头方式听取的，可就听取意见的情况制作笔录并附卷。

2. 如何把握应当重新开庭的尺度。法院变更公诉机关指控罪名的程序设置，要兼顾保障被告人辩护权与诉讼效率、诉讼经济的原则。是否确有必要重新开庭，由审判人员自由裁量，原则上以是否涉及犯罪事实变更为判断标准，以足以保障被告人的知情权、辩护权为限，不必过分追求形式上是否重新开庭： 在具体把握上，一般应当考虑如下因素：

（l）变更罪名是否涉及对公诉机关指控的罪名所依据的犯罪事实的变更， 如果涉及，应当开庭审理。法庭审理后发现新的应当追究刑事责任的被告人或者指控事实之外的其他犯罪事实的，应当通过公诉机关变更或者追加起诉的方式加以解决。这一点没有争议，实践中容易产生认识分歧的主要有两种情形： 第一种情形是，变更罪名需要查证新的事实、证据。例如，公诉机关指控被告人犯挪用资金罪，庭审结束后，法院认为有一定的在案证据反映被告人具有非法占有目的，并且掌握了部分新证据或者证据线索，可能需要变更为职务侵占罪，在该情形下就有必要重新开庭，就事实和罪名变更问题组织法庭调查、质证和辩论。第二种情形是，如果法院拟变更认定的罪名不是根据起诉书指控的主要事实得出，而是根据与指控的主要事实有关联的案件起因、作案动机等次要事实进行变更的，那么在该情形下，即使次要事实在起诉书中有所反映，原则上也应当开庭审理。例如，公诉机关指控被告人曾收受贿赂（案发前已主动退还，根据有关规定及本案情节，受贿罪可免除处罚）枉法裁判，以枉法裁判罪进行起诉，受贿这一事实情节尽管在起诉书中有部分记载，却只是证明被告人实施枉法裁判行为的起因和动机，而不是证明其枉法裁判的直接事实依据。如果法院经审理后，认为起诉书指控的事实成立，被告人应当构成受贿罪，那么，虽然受贿事实与民事枉法裁判事实有交叉、关联关系，但毕竟又相对独立，当公诉机关指控中涉及的次要事实成为拟变更罪名的主要事实依据的，为了尊重公诉机关的指控意见和充分保障被告人的辩护权，应当重新开庭审理，组织控辩双方围绕新罪名进行辩论。当然，如果罪名之间本身即存在牵连、吸收或者法条竞合关系，起诉书已对全部涉案事实作了十分明确的记载，指控事实没有主次之分，庭审中对可能涉及的拟变更的新罪名的相关事实证据也进行了充分质证、辩论，法院只是在上述罪名之间选择适用何种罪名的问题上与公诉机关意见不一致，那么，也可不再重新开庭。

（2）变更罪名对被告人辩护权的影响程度。对于重罪指控，法院拟改判轻罪的，如果被告人、辩护人已经发表罪轻或者无罪的辩护意见，鉴于其辩护权已经得到了保障，故一般情况下无须再次开庭审理。对于公诉机关的轻罪指控， 法院拟改判重罪的，应当充分保障被告人对于重罪罪名的辩护权利，审判人员应当认真听取控辩双方尤其是辩方的意见；控辩双方意见分歧较大的，可以重新开庭，围绕罪名变更问题进行审理、辩论。

本案中，公诉机关指控被告人李某1犯抢劫罪，法院经开庭审理后认为，根据公诉机关指控的事实，李某1的行为构成寻衅滋事罪，鉴于法院认定的事实依据与指控事实具有同一性，只是对案件事实的法律评价发生了变化，且是有利于被告人的变更，不影响被告人辩护权的行使，故法院在听取控辩双方意见的基础上，可以依法直接变更罪名。需要指出的是，对于变更罪名的，在法律适用方面，除了应当援引变更后的罪名的相关刑法条文，还应当援引刑事诉讼法和相关司法解释的规定，使变更起诉于法有据。

（撰稿：最高人民法院刑一庭 赵俊甫  审编：最高人民法院刑一庭  薛淑兰）