《刑事审判参考》（2012年第4辑，总第87辑）

【802】王某1、杨某2等非法买卖制毒物品案-利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品并非法贩卖的，如何定性

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二、主要问题

1. 以非法贩卖为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为，如何定性？

2. 向他人贩卖制毒物品的，应当认定为非法买卖制毒物品罪还是以制造毒品罪的共犯论处？

三、裁判理由

（一）以非法贩卖为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的， 应当认定为非法买卖制毒物品罪

麻黄碱类物质是制造甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品的主要原料，属于《易制毒化学品管理条例》品种目录列管的第一类易制毒化学品，即刑法中规定的制毒物品。麻黄碱类复方制剂是含有麻黄碱类物质和其他药物成分的药品复方制剂，常见的如新康泰克胶囊、麻黄碱苯海拉明片等。通过加工、提炼甚至手工分离的方法，就可以从麻黄碱类复方制剂中提取麻黄碱类物质。近年来，制造甲基苯丙胺等合成毒品犯罪在我国迅速蔓延，由于麻黄碱类物质及其单方制剂在我国被作为易制毒化学品进行严格管控，犯罪分子难以获得，于是转而寻求相对易于获取的麻黄碱类复方制剂作为制毒原料。据统计，我国查获的制造甲基苯丙胺犯罪中的制毒原料一半以上是麻黄碱类复方制剂，部分地区已形成“非法买卖麻黄碱类复方制剂一加工、提炼麻黄碱类物质一制造甲基苯丙胺” 的产业链。同时，随着司法机关对制造毒品犯罪打击力度的加大，也有部分犯罪分子不再直接制造毒品，而是利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼出麻黄碱类物质后进行走私、非法贩卖。利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，实际上是一种非法制造制毒物品的行为。实践中，此类行为已成为关联上游走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂和下游制造毒品、走私、非法买卖制毒物品犯罪的关键环节，必须依法惩治，然而，刑法第三百五十条规定了走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪，没有将非法制造制毒物品的行为规定为犯罪。因此，对于行为人尚未实施或者没有证据证明其实施走私、非法买卖制毒物品或者制造毒品犯罪的情形中利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为定性，一度是困扰办案人员的一个难题。

麻黄碱类物质的性质特殊，仅限于以下三种特定用途：一是制药；二是制造苯丙胺类毒品；三是作为化工生产中的一种拆分剂（此类用途少之又少）。利用麻黄碱类复方制剂提炼出麻黄碱类物质后，再用于制药或者工业生产不但有悖常理，而且成本过高，目前，实践中还不存在这样的个案，根据实践情况分析，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼麻黄碱类物质，其目的通常有三个： 一是制造毒品；二是非法买卖制毒物品；三是走私制毒物品。行为人或是为本人制造毒品、走私、非法买卖制毒物品创造条件，或者是为他人制造毒品、走私、非法买卖制毒物品提供帮助。由于刑法未将非法制造制毒物品的行为规定为犯罪，对于利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为，应当立足现有法律规定，根据行为人实施加工、提炼行为的具体目的，从该行为与制造毒品或者制毒物品犯罪的关系来认定。根据 2012 年 6 月 18 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，分别按照制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪定罪处罚；明知他人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，分别以制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

本案中，复方茶碱麻黄碱片属于麻黄碱类复方制剂，是一种止咳平喘的常用药品，其中所含盐酸麻黄碱是国家列管的麻黄碱类制毒物品。被告人杨乎先以非法贩卖麻黄碱类制毒物品为目的，购买复方茶碱麻黄碱片后，租用厂房、雇用人员为其加工、提炼麻黄碱，并贩卖牟利。其行为包括非法制造制毒物品和非法贩卖制毒物品两部分。由于刑法未规定非法制造制毒物品罪，对非法制造制毒物品的行为，要结合行为人的目的来定性。综合在案证据分析，杨某2制造制毒物品的目的是用于贩卖，故对其制造制毒物品的行为应当认定为非法买卖制毒物品罪。被告人曾某7、刘某8、刘某9虽未直接实施非法买卖制毒物品犯罪，但三被告人明知杨某2非法贩卖麻黄碱类制毒物品牟利，而为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品或者为其提供其他帮助，应当以非法买卖制毒物品罪的共犯论处。鉴于三被告人均受杨某2雇佣而参与犯罪，起次要作用，依法可以认定为从犯。在三被告人中，曾某7的作用相对大于刘某8和刘某9。

（二）向他人贩卖制毒物品，没有证据证实行为人明知他人用于制造毒品的，不应认定为制造毒品罪的共犯

本案中，杨某2制造出麻黄碱后贩卖给王某1，王某1又倒卖给他人。对于杨某2、王某1等人的行为，公诉机关指控构成制造毒品罪的主要理由是， 麻黄碱系制毒物品已为公众知悉，杨某2、王某1等人非法贩卖麻黄碱，销售价格高于市场合法交易价格数十倍，购买者不可能再用于制药，各被告人对其生产、贩卖的麻黄碱必将被他人用于制造毒品应当明知，属于明知他人制造毒品而为其提供制毒物品，依法应当按照制造毒品罪的共犯论处。但在犯罪形态上，由于未实际查获毒品，可认定为犯罪预备。

我们认为，对此类非法买卖制毒物品的行为应当以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。主要理由有以下两点：

第一，王某1等人的行为不符合按照制造毒品罪共犯论处的条件。根据共同犯罪理论，构成共同犯罪必须具备共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。共同的犯罪故意要求各共同犯罪人之间有“意思联络”，即共同犯罪人在犯意上相互沟通。共同的犯罪行为包括实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。刑法第三百五十条第二款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”可见，适用该款规定，应当同时具备主客观两个要件。主观要件方面，行为人应当明知他人实施制造毒品犯罪。这里的“明知”是指“确切地知道”，“他人”是指“相对确定的某人”，即要求行为人具有与相对确定的他人制造毒品的共同犯罪故意，即有与相对确定的他人共同实施制造毒品犯罪的意思联络。客观要件方面，行为人应当有为制毒人员实施制造毒品犯罪提供制毒原料的帮助行为。例如，向制毒人员贩卖制毒物品；向制毒人员提供制毒物品交换毒品或者抵账；以提供制毒物品作为出资形式参与制造毒品共同犯罪等。本案中，没有证据证实王某1、杨某2等人具有与相对确定的他人制造毒品的共同犯罪故意，也没有证据证实王某1、杨某2等人实施了向制毒人员贩卖制毒物品的行为。据查，直接或者间接从王某1等人处购买制毒物品的人员均系非法买卖制毒物品的犯罪分子，并非制毒人员。如果将处在中间环节倒卖制毒物品的人员都认定为制造毒品罪，既不符合刑法的规定， 也会导致打击面过大。因此，本案各被告人的行为不应认定构成制造毒品罪的共犯。当然，如果王某1等人的直接“下家”在购买这些制毒物品后用于制造毒品，且王某1等人对此明知，则可以认定王等人为制造毒品罪的共犯。

第二，各被告人的行为符合非法买卖制毒物品罪的构成条件。根据刑法第三百五十条第一款的规定，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的，构成非法买卖制毒物品罪。其中的“国家规定”主要是指国务院 2005 年发布的《易制毒化学品管理条例》（国务院令第 445 号）。该条例所附《易制毒化学品的分类和品种目录》将麻黄碱、伪麻黄碱、消旋麻黄碱、去甲麻黄碱、甲基麻黄碱及其盐类和麻黄浸膏、麻黄浸膏粉（包括原料药及其单方制剂）等 7 类麻黄碱类物质列为第一类易制毒化学品进行严格管控。麻黄碱类物质属于相关国家规定明确列管的制毒物品， 国家对上述物质生产、经营、购买、运输和进出口实行分类管理和许可制度。如前所述，杨某2雇佣曾某7、刘某8、刘某9等人生产麻黄碱，并贩卖给王某1，王某1又多次组织王某3、张某4、王某5、王某6等人进行倒卖，数量均远远超过《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》和《意见》规定的非法买卖制毒物品“数量大”的标准，依法应当以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。 

（撰稿：最高法院刑五庭 李静然 四川省高级人民法院 奉 钦 审编： 最高法院刑五庭 马 岩）