《刑事审判参考》（2012年第6辑，总第89辑）
【811】赵某1故意杀人案-如何认定“已准备去投案”和“正在投案途中”
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二、主要问题
如何认定“确已准备去投案”和“正在投案途中”？
三、裁判理由
本案争议的焦点是被告人赵某1是否有自首情节。赵某1归案后如实供述了自己的罪行。因此，其是否构成自首，关键是其是否有自动投案的行为。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对自动投案作了扩大化解释。根据该条的规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。有人认为，由于赵某1在被抓获时从其身上提取到其早已书写好的“投案自首情况说明”，所以赵某1及其辩护人主张赵某1的行为符合扩大后“自动投案”的特征，赵的行为属于“准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”， 应当认定为“自动投案”。
我们认为，“准备去投案”表明主动、直接的投案行为尚未开始，只是在为投案做准备工作，而“正在投案途中”则表明投案的行为已经开始，即已经启程前往特定机关投案，只是由于时间和空间的差距而尚未完成投案即被抓获。被告人赵某1在被公安机关抓获时并未准备去投案，也不是在投案途中，不构成自首。具体理由如下：
（一）被告人并未实施“准备去投案”的行为
“准备去投案”需要一定的行为予以体现。在该情形中，行为人虽然尚未实施直接的、实际的投案行为，但并不意味着行为人不实施任何行为。“准备去投案”不仅是一种心理活动，还必须为投案进行了“安排或筹划”。而“安排或筹划”必须通过行为人实施一定的行为得以体现，因为抽象的心理活动不仅没有法律意义，在客观上也无法查实。只有具体的、现实的行为才能够成为“准备去投案”的证据，如正在实施了解投案对象或者场所路线、为投案准备交通工具等行为时被抓获，这些情况一经查实，即可认定为“准备去投案”。
“确已准备”与“确曾准备”有本质的区别。举例而言，犯罪嫌疑人确曾为投案实施了一定的准备行为，但是准备的时间与被抓获的时间间隔较长，行为人犹豫不决，迟迟不实施实质的投案行为，甚至在准备投案之后反悔。我们认为，这种情况不能认定为“确已准备去投案”。因为《解释》将“确已准备去投案”规定为“自动投案”的一种情形，主要是考虑到可能存在犯罪嫌疑人确实已经实施了投案的准备行为，但尚未直接投案时就被抓获的情况，即只是因为准备投案的行为与抓捕行为之间存在巧合，导致犯罪嫌疑人未能按照自己的设想完成投案行为。在该情况下，归案并不违背犯罪嫌疑人的真实意愿。质言之，“确已准备去投案”具备自动投案内在要求的主动性。相反，如果犯罪嫌疑人在准备投案之后犹豫不决，迟迟不实施投案行为，表明其心理上尚未准备好自动投案，甚至在心理上发生变化，由最初的自愿投案变成不愿投案，从而失去了自动投案的主动性。因此，在司法实践中有必要严格区分“确曾准备” 与“确已准备”。从时间进程分析，“确曾准备”阻断了投案的自动性，因而不能认定为自动投案。当然，如果犯罪嫌疑人确在积极准备投案，但准备行为因客观原因而未能完成，如因较长时间内未联系上投案机关或者交通工具不具备而没有及时前去投案，则不影响自动投案的认定。
本案中，赵某1及其辩护人认为赵某1准备去投案的最重要的依据是 2009年 12 月 3 日 18 时许公安机关抓获赵某1时，从赵某1身上提取到的一份其被抓获前两日书写的“投案自首情况说明”。从有利于被告人原则出发，从被告人身上提取到这类材料一般不仅可以认定被告人在归案前曾流露出投案自首的意图，而且这种意思表示不仅停留在心理活动，而是以一种现实有形的、以文字的书面形式表达出来的，如果没有相反的证据证明该意图的虚假性，一般宜认定属于“确已准备去投案”情形。然而，从具体个案出发，赵某1的行为不能认定为“确已准备去投案”。
首先，证人徐德仓（赵某1的朋友）的证言证实赵某1没有自首的意愿。除德仓的证言证明，2009 年 12 月 1 日 9 时许，赵某1在西安市找到他，说因在渭南被黑社会追杀，想将经营的敬老院、垃圾场转让给他。12 月 25 日，徐德仓领着赵某1与公司的股东见了面，商谈了转让财产之事。当晚，赵某1住在徐德仓的公司。12 月 3 日赵某1被公安机关抓获。上述证言与赵某1的相关供述完全吻合，不仅反证赵某1当时没有投案自首的准备，而且证明其有可能继续潜逃以逃避法律追究的意图。况且，从赵某1身上提取的“投案自首情况神秘” 的落款时间是 2009 年 12 月 1 日，但其在 12 月 3 日被抓获前仍在实施转移财产的行为。由此表明，即使赵某1在书写该自首材料时确曾有投案的意图，但其投案的自动性也已经因其随后的行为而中断。
其次，陕西省渭南市公安局高新区分局的侦查人员李进荣和孙亚莉出具的情况说明证实，赵某1没有主动投案的意愿。侦查人员李进荣和孙亚莉证明， 2009 年 12 月 3 日凌晨 3 至 4 时许，孙亚莉在看管赵某1的妻子时，赵某1给其妻子打电话，孙亚莉和李进荣多次敦促赵某1投案，而赵某1谎称自己在外地，两三天后回渭南自首，随后便将手机关机。赵某1对此情节一直供认，并在庭审中供称是为了拖延时间内，因为还有转让财产之事没有处理完，不想让公安人员知道其行踪。上述证据证实，赵某1在书写“投案自首情况说明”之后的两天时间，不但未实施任何准备投案的行为，相反，在公安人员多次敦促下，还隐瞒真相，并争取时间转移财产。由此，足以证明其被抓获时没有投案自首的意图。
（二）被告人不属于“在投案途中”被抓获
首先，公安机关出具的侦破经过证明，2009 年 12 月 3 日 18 时许，公安人员在西安市一人行道上将从住处出来准备吃饭的赵某1抓获。公安人员当时问赵某1出门干什么，其回答准备出去吃饭，而此刻确实是吃晚饭的时间。其次， 证人徐德仓的证言证明，2009 年 12 月 2 日其领着赵某1和公司股东见面后，因转让财产事宜尚未谈妥，所以让赵某1暂住在其公司。而公安机关在次日敦促赵某1自首时，赵某1不仅隐瞒住处，关掉手机，还借故拖延时间，欲完成财产转让事宜。此外，没有证据证明赵某1准备离开证人徐德仓安排的住处，如收拾行李、办理退房手续、向徐德仓告别等，也没有证据证实赵某1具有联系交通工具、购买返回渭南的车票等准备启程投案的行为。由此，足以认定赵某1不属于在投案途中被抓获。
综上，第一、二审法院和最高人民法院均认定被告人赵某1不具有自首情节是正确的。
