《刑事审判参考》（2012年第6辑，总第89辑）
【816】范某1、韩某2等抢劫、盗窃枪支案-庭审后或者复核审阶段发现庭审质证的证据存在问题的，应如何处理
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二、主要问题
庭审后或者复核审阶段发现庭审质证的证据存在问题的，应当如何处理？
三、裁判理由
最高法院在本案复核阶段发现本案一项重要证据的来源存在矛盾。即侦查机关搜查笔录、扣押物品清单及物证照片记载，从范某1住处提取到的一把匕首，标注为韩某2抢劫致一人死亡时所用的匕首。在混杂辨认中，韩某2及同案被告人辨认出的匕首特征也与该提取的匕首吻合；然而，公安机关却在辨认笔录中将该匕首的来源记载为从同案被告人皇某3住处提取，与搜查笔录、物证照片中记载的物证来源存在矛盾。针对上述证据矛盾，侦查机关出具书面材料称系因工作失误导致辨认笔录记载错误．供被告人辨认的匕首是从范某1住处提取；且由韩某2重新进行了混杂辨认，辨认出的匕首确系从范某1住处提取。鉴于本案中范某1并未直接参与实施具体的犯罪行为，且其本人始终否认参与犯罪，一、二审法院认定其系犯罪集团首要分子的主要依据之一，在于同案被告人供述每次作案均由其提供作案工具、作案后又将工具交还给其。因此， 是否从范某1住处提取到同案人作案时使用的工具，是认定范某1系犯罪集团首要分子的关键证据。
根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为定案的根据。实践中，对于庭审后或者复核审阶段发现经庭审质证的证据存在问题的情形，应当如何处理，法律并未作出明确规定。如果一律通过开庭质证或者发回重审的方式解决上述问题， 将会浪费司法资源。因此，有必要结合诉讼证明原理和现有规定探索可行的解决方案。
从刑事诉讼证明原理分析，针对不同的证明对象，可以适用严格证明和自由证明两种不同的证明方式。严格证明要求对证据的调查应当在法庭上按照法定的举证、质证等程序进行。而自由证明则无此要求，证据是否在法庭上出示， 采用何种方式进行调查，可以由法院根据案件具体情况而定。对于犯罪基本构成事实以及加重被告人刑罚甚至适用死刑的量刑事实，必须适用严格证明；对于有利于被告人的量刑事实和大部分程序适用事实，可以适用自由证明。
基于严格证明和自由证明的区分，2010 年《证据规定》第三十八条第二款规定：“检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，法院应当开庭。”根据该规定，对于庭外取得的证据，不必一律采用开庭的方式进行质证，而是区分具体情况，采用“征求控辩双方意见” 或者“开庭质证”两种方式进行处理。实践中的具体把握是：对于应当采用严格证明方式调查的证据，应当开庭进行调查；对于可以采用自由证明方式调查的证据，可以在庭外征求控辩双方的意见，如果双方意见不一致，有一方要求法院开庭进行调查的，应当开庭调查。
对于庭审后或者复核审阶段发现经庭审质证的证据存在问题，经补查补正后对问题予以纠正的，需要根据该证据证明的对象以及问题的性质作出相应的处理：
第一，如果该证据并非关键定罪量刑证据，仅仅是作为其他证据佐证，且缺乏该证据不影响相关事实认定的，可以基于其他证据认定相关事实，对于该证据存在的问题无须恢复法庭调查或者发回重审。
第二，如果该证据系关键定罪量刑证据，但证据存在的问题并非实质性的， 仅属技术性的，如记载错误或者笔误，经补正后，可以征求对方当事人的意见， 无须恢复法庭调查或者发回重审。
第三，如果该证据系关键定罪证据或者系不利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，且足以影响到该证据的证明价值，则需要区分两种情况进行处理：如果证据存在的错误无法进行补正或者作出合理解释的，如目击证人的辨认结论存在错误，则应当恢复法庭调查或者发回重审，对该证据的证据价值重新作出判断。如在案其他证据能够证实该证据存在的错误，但该错误可以进行补正或者作出合理解释的，如扣押物品清单记载的现场物证情况， 与送交鉴定的物证情况不符，但现场勘查照片能够证实现场物证的情况，且明确表明扣押物品清单记载的情况有误，此种情况下，对扣押物品清单的错误， 经补正或者作出合理解释后，可以征求双方当事人（部分案件中还要征求法定代理人、诉讼代理人）的意见，如果双方对此表示认可，就无须恢复法庭调查或者发回重审；如果有一方对此有异议，要求开庭进行调查的，法院应当开庭或者发回重审。
第四，如果该证据系有利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，经补正或者作出合理解释后，因案件处理绪果对被告人有利，因此，可以告知对方当事人（部分案件中法定代理人、诉讼代理人）补正结果，直接采信相关证据，无须恢复法庭调查或者发回重审。
本案中，复核审阶段发现原质证的辨认笔录存在问题，并经取证机关予以补正。虽然补正所得的证据不利于被告人范某1，但在案多份记载物证来源的其他证据均能够明确证实作案凶器系在范某1家中提取，原辨认笔录的内容明显错误；该问题经取证机关补正后，得到了有效的纠正。最高人民法院将上述补查补正材料向原公诉机关、被告人范某1及其辩护人出示，并认真听取了双方的意见，双方均未对材料内容提出实质性异议。综合上述情况，我们认为， 经复核阶段的补查补正，原证据存在的问题已经得到解决，经补正的证据得到控辩双方的认可，依法可以采信。
