《刑事审判参考》（2013年第1辑，总第90辑）

【824】于某1违规不披露重要信息案-依法负有披露义务的公司、企业对依法应"披露的重要信息不按规定披露的，对直接负责的主管人员如何处理以及上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为， 如何定性

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 二、主要问题

上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性？

三、裁判理由

（一）于作为上市公司的法定代表人和董事长，对上市公司依法应当披露的担保信息未按规定披露，担保金额达 1.6 亿余元，担保金额已经超过公司净资产，其中连续 12 个月的担保累计金额占净资产的比例远远超过 50%，而且连续 3 年对应当披露的重要信息不按照规定披露。虽然本案违规不披露重要信息的行为具体给股东和社会公众造成多大的经济损失不好认定，但根据上述情节， 认定其构成违规不披露重要信息罪没有任何问题。

值得注意的是，违规披露、不披露重要信息罪虽然是单位犯罪，但与一般的单位犯罪不同，本罪实行单罚制，仅对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑事处罚。立法上之所以采用单罚制，主要是基于本罪的犯罪主体公司、企业在部分案件中也是违规披露、不披露重要信息行为的被害人，在此情况下，如果再对公司、企业判处罚金，势必加重公司、企业的负担，更不利于保护股东或者其他投资者的合法权益。

（二）上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保，未造成实际损失的，不构成背信损害上市公司利益罪背信损害上市公司利益罪，是刑法修正案（六）规定的新罪名。根据刑法第 169 条之一的规定， 成立背信损害上市公司利益罪，必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，客观上实施了利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

1. 从主体要件分析。构成本罪的主体必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。本案被告人于某1是上市公司江苏琼花的法定代表人、董事长，其主体身份适格。

2. 从客体要件分析。本罪侵犯的客体是公司董事、监事、高级管理人员职务的廉洁性和上市公司的经济利益。其中，行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪最基本的特征之一。对于公司的董事、监事、高级管理人员而言，这里的“忠实义务”具体体现在：对公司事务应当忠诚尽力、忠实于公司：当其自身利益与公司利益相冲突时，应当以公司利益为重，不得将自身利益于公司利益之上；必须为公司利益善意处理公司事务、处置其所掌握的公司资产，不得受关联企业支配“掏空”公司资产、损害公司利益。于某1未将公司利益始终放在第一位，且未为公司利益善意处置其所掌握的公司资产，应当认定其违背对公司的忠实义务。

3. 从客观要件分析，具体又包括行为要件特征和结果要件特征。

(l)行为要件特征。根据刑法第 169 条之一的规定，成立背信损害上市公司利益罪要求行为人必须实施了操纵上市公司的行为。刑法第 169 条之一明文列举了五项具体行为，其中，第四项为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保”。本案中，被告人于某1利用其担任江苏琼花法定代表人的职务便利，为明显不具有清偿能力的控股股东等关联企业提供担保，符合背信损害上市公司利益罪的行为要件特征。(2)结果要件特征。根据刑法规定，成立背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件。如果行为在客观上未给上市公司造成重大损失的，就不符合背信损害上市公司利益罪的客观要件特征。参照《标准二》第十八条的规定，“致使上市公司利益遭受重大损失”一般是指致使上市公司直接经济损失数额在 150 万元以上或者致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易。从本案情况看， 被告人于某1的背信行为，不存在致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的情况。于某1虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保，但是在公安机关立案前，琼花集团、于某1均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，积极解除了江苏琼花的担保责任，从而未给江苏琼花造成直接经济损失。因此，于某1的行为不符合背信损害上市公司利益罪的结果要件特征， 不构成背信损害上市公司利益罪。 

综上法院根据于某1的犯罪情节、认罪悔罪表现，并结合自首情节，对公诉机关指控的背信损害上市公司利益罪不予支持，对于某1以违规不披露重要信息罪定罪处罚，定罪准确，量刑适当。