《刑事审判参考》（2013年第1辑，总第90辑）
【825】刘某1等违法发放贷款案-在发放贷款案件中挪用资金罪和违法发放贷款罪的区分
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二、主要问题
在发放贷款案件中如何把握挪用资金罪和违法发放贷款罪的界限？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对于公诉机关指控被告人刘等犯挪用资金一节的犯罪事实，如何定性，存在不同意见。我们认为，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，不构成挪用资金罪。具体分析如下：
（一）四被告人的行为不构成挪用资金罪
1. 一种意见认为，四被告人的行为构成挪用资金罪。理由如下：
(1) 四被告人的行为系个人行为，而非爱建信托单位行为。虽然本案所涉贷款的发放经过了爱建信托贷审会的审批，但审批系马某3等人利用职务便利， 向公司贷审会隐瞒贷款用途、提供虚假担保证明等欺骗行为所致，违法放贷不是爱建信托的真实意志，而是四被告人共同欺骗公司的结果。特别是在爱建信托后期出借的资金中，有 4. 289 亿元是假借资金托管合同划转给颜某2公司的， 未办理任何贷款手续。因此，马某3等人的行为不能反映单位意志，属于个人擅自挪用资金的行为。
(2) 四被告人挪用的巨额资金可以视为归个人使用。尽管颜某2系以骏乐实业、达德投资等私营公司的名义“借贷”钱款，但事实表明，四被告人最初预谋的用途就是到境外炒股牟利，而不是用于借贷单位的生产经营活动；在所“借贷”的巨额资金中，绝大部分被刘某1、颜某2等随意支配，用于境内外个人账户上炒股、出借、还债、提现等用途，客观上也没有用于借贷单位的生产经营活动。因此，认定挪用的资金被刘某1、颜某2个人支配使用，具有客观事实依据。
(3) 四被告人的行为构成挪用资金罪的共同犯罪，以共犯论处合法有据。四被告人经过事先共谋，利用马某3主管贷款审批的职务便利，刘某1、陈某4制作并提供虚假的质押担保证明，借助颜某2的公司获取、划转相关资金，并由刘某1、颜某2等个人支配使用，根据刑法及相关司法解释的规定，使用人事先与挪用人共同策划取得钱款的，可以共犯论处。据此，四被告人的行为共同构成挪用资金罪。
2. 另一种意见认为，四被告人的行为不构成挪用资金罪。具体理由如下： 根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过 3 个月未还，或者虽未超过 3 个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。上述规定表明，如果行为人挪用的单位资金没有归自然人使用，或者行为人没有以个人名义将资金挪用给其他单位使用，就不构成挪用资金罪。本案四被告人的行为恰好属于这一情形。 (1)认定被告人马某3以个人名义将爱建信托资金借贷给其他单位证据不足。无论马某3是以贷款形式还是以委托理财形式将爱建信托资金发放给颜某2实际控制的公司，都是以爱建信托的单位名义，并非以其个人名义。(2)认定四被告人共同挪用资金给个人使用的证据不足。一是本案直接取得贷款的主体系骏乐实业和达德投资，两主体均具有法人资格。虽然两公司均由颜某2实际控制，但是在公司法中已明确，即便是一人公司，在合法地位的情况下，将上述两公司认定为“个人”行为于法无据。二是四被告人在贷款前的共谋表明，骏乐实业和达德投资只是取得贷款的平台，贷款的真实目的是用于香港炒股，为爱建证券在香港的股票解套，而非给个人使用。三是从贷款的实际流向看，骏乐实业和达德投资从爱建信托取得的 9. 6976 亿元与 4.289 亿元两笔资金中，1.04 亿余元用于归还爱建信托涉案贷款本金，3.1 亿余元流向爱建证券，3.83 亿余元流向爱建房产、爱和置业等与骏乐实业、达德投资具有资金业务往来的公司。此 8 亿余元均为单位的生产经营活动所用。四是流向香港的 4. 82 亿余元，表面上是以颜某2在香港设立的公司名义用于炒股，但是从四被告人共谋贷款的目的以及爱建证券主动承担骏乐实业、达德投资欠爱建信托的贷款等证据来看，不能排除此笔资金实为爱建证券所用。
我们赞同后一种意见。
（二）四被告人的行为构成违法发放贷款罪
这种意见是上述后一种意见的延伸。具体理由如下：
1. 四被告人事前通谋，具有共同犯罪故意。刘某1在产生违法贷款用于缓解爱建证券资金紧张问题的故意后，提议以颜某2的公司为平台从爱建信托违规贷款，供爱建证券使用，后马某3、陈某4、颜某2均表示同意。
2. 四被告人实施了共同犯罪行为。马某3作为金融机构工作人员，在发放贷款过程中存在向爱建信托贷款审查委员会隐瞒贷款用途及抵押物不足的情况、超越贷款审批权限等违反法律、行政法规的行为，且发放贷款数额特别巨大，造成特别重大损失；颜某2实施了以其实际控制的骏乐实业、达德投资名义向爱建信托申请贷款的行为；刘某1、陈某4实施了以爱建证券名义为颜某2出具虚假证明材料的行为。
3. 四被告人的行为造成了财产的重大损失。在认定是否造成重大损失时， 行为人在侦查机关立案后的退赔不能从损失认定中扣减。犯罪所造成的“损失”， 是指犯罪行为作用或者影响公私财物后所造成的财物的减少或者灭失的数量。对犯罪所造成的损失的认定，应当以侦查机关立案时为界点。侦查机关立案后， 行为人的退赔行为对定罪不构成影响，也对损失数额的认定不构成影响。本案中，一审宣判前颜某2退赔全部经济损失的行为，仅可以作为对颜某2等四被告人酌情从轻处罚的量刑情节考虑。
综上，两级法院按照违法发放贷款罪对本案四被告人追究刑事责任是正确的。
