《刑事审判参考》（2013年第1辑，总第90辑）
【826】管某1、高某2出售非法制造的发票案-如何认定出售非法制造的发票罪的“情节严重”
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二、主要问题
如何认定出售非法制造的发票罪的“情节严重”？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人管某1、高某2的行为构成出售非法制造的发票罪没有异议，但是对于二被告人的行为是否属于该罪的“情节严重”情形形成了两种意见：一种意见认为，虽然尚无司法解释对该罪“情节严重”的认定明确标准，但本案被告人出售的发票达到 11000 份，是该罪立案追诉标准规定出售发票份数的 110 倍，应当认定属于“情节严重”情形；另一种意见认为，在没有司法解释对该罪“情节严重”的认定明确标准的情况下，不能仅根据出售发票的份数这一标准，作出对行为人不利的认定，要结合累计金额、违法所得等因素综合认定。就本案而言，二被告人的行为不属于“情节严重”情形。
我们同意后一种观点。具体理由如下：
罪责刑相适应，不仅是立法者配置法定刑时应当遵循的一项基本原则，也是司法人员量刑时应当遵循的基本原则。该原则要求，尽管犯罪行为的表现形式多种多样，但一旦刑法规定的法定刑相当，则犯罪行为所体现的社会危害性也应当大致相当。就出售非法制造的发票犯罪而言，刑法第二百零九条第二款并没有明确规定该罪基本犯与情节加重犯的认定标准，目前也尚未有司法解释对该罪的“情节严重”认定标准予以明确。因此，在具体案件中，司法人员在对被告人定罪量刑时，不仅要考量被告人的行为是否在形式上符合具体个罪的加重构成情节，还要结合刑法第六十一条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”的规定，综合考量该行为的社会危害性和行为人所具有的人身危险性，对被告人定罪量刑。对于一些目前尚未有司法解释的明确规定，形式上可能符合加重情节的构成特征，但实质社会危害性上又与加重情节相差悬殊的案件，在按照加重情节处理时要特别慎重。
目前，关于出售非法制造的发票罪的定罪标准，只有《标准二》规定的立案追诉标准。对于该罪的“情节严重”情形，尚未有司法解释明确认定标准， 不同地方、不同审判人员对“情节严重”把握的尺度存在较大差异。但无论是立法对数额犯加重情节的设置，还是司法解释对数额犯加重情节的规定，法定刑每上升一个档次，与之相对应的涉案数额一般会上升 3 倍至 5 倍。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将内幕交易的“情节特别严重”与“情节严重”的比例确定为 5：1。参照上述通行观念，就出售非法制造的发票罪而言，如果以立案追诉标准的 5 倍作为本罪“情节严重”的认定标准，则出售非法制造的发票500 份以上或者票面额累计在 200 万元以上的，应当认定为出售非法制造的发票罪的“情节严重”情形。
然而，值得注意的是，随着发票样式的增多，出售非法制造的 500 份发票所体现的社会危害程度与票面额累计在 200 万元以上所体现的社会危害程度存在巨大落差。在实际生活中，出售非法制造的发票大致可分为以下两种类型： 一是出售非法制造无数额记载的空白发票。由于空白发票给社会造成的危害性大小在客观上难以估量，对这种类型加重情节的认定以其出售的发票份数为标准较为客观，也较为合理，便于司法实务部门操作，实践中意见也较为一致。
二是出售非法制造的发票既有票面金额，又有份数。对这种出售非法制造的发票行为，应当结合所开发票份数与票面金额和其他相关因素认定其社会危害程度，不能唯发票份数或者票面金额一个标准论。实践中，不少停车场的管理人员也存在开具假发票的情形，一份发票票面额有的 5 元，有的甚至 1 元，100 份发票亦不过 500 元，甚至只有 100 元。对该类情形是否有必要定罪处罚，实践中争议较大，绝大多数观点主张不应纳入刑法的调整范围：因此，在发票份数与累计金额均固定的情况下，在尚未有司法解释对该罪“情节严重”的认定标准作出明确规定时，以发票份数或者累计金额为标准认定“情节严重”时要特别慎重。在进行认定时，要始终围绕行为是否具有与其法定刑相当的社会危害性这一内核。
本案中被告人管某1、高某2虽然非法出售的发票份数达到 11000 份，但所售发票均面额较小，累计仅 22 万元，如果按照该面额计算，尚未达到立案追诉标准。在没有其他证据证明二被告人的行为造成国家税款流失等严重后果， 且全部违法所得仅为550 元的情况下，其行为的社会危害性尚不足以认定为严重危害国家发票管理制度，若对二被告人以出售非法制造的发票罪“情节严重” 定罪量刑，则有失公允。 综上，出售的发票份数与发票的累计金额之间虽然无法一一对应．但在办理发票份数与票面金额均确定的此类案件时，要兼顾二者所体现的行为的社会危害性大小，并综合其他影响行为社会危害性的因素，对被告人准确定罪量刑。
