《刑事审判参考》（2013年第1辑，总第90辑）

【828】张某1、张某2非法经营案-擅自设立金融机构罪、非法经营罪的认定

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二、主要问题

1. 擅自设立金融机构罪如何认定？

2. 二被告人的行为是否构成非法经营罪？

 三、裁判理由

本案虽然以检察院撤回起诉的方式结案，但二被告人的行为如何定性在立案侦查、起诉阶段均存在争议。

（一）二被告人的行为是否构成擅自设立金融机构罪

根据刑法第 174 条的规定，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为。该罪在客观方面的主要特征就是非法设立金融机构。实践中，行为人非法设立金融机构一般表现为两种情形：一是行为人没有向有权批准的中国人民银行等国家有关主管部门依法进行设立申请， 这类情况多见于根本不具备设立金融机构条件的单位和个人；二是行为人虽然提交了申请材料，但有关主管部门经审查认为不符合条件而未予批准，没有颁发金融业务许可证的情况。需要强调的是，该罪是指没有取得经营金融业务主体资格的单位或者个人擅自设立金融机构的行为，对于已经取得经营金融业务主体资格的金融机构，如部分商业银行、期货经纪公司为了拓展业务，未向主管机关申报，擅自扩建业务网点、增设分支机构，或者虽向主管机关申报，但主管机关尚未批准就擅自设立分支机构进行营业活动，虽然表面上符合“未经国家有关主管机关批准”的要件，但由于已经取得了经营金融业务的主体资格， 故与那些没有主体资格的单位或者个人擅自设立金融机构的社会危害有本质不同，一般不以该罪论处。

本案中，二被告人成立的所谓“顺发借寄公司”不仅没有经过任何金融主管部门批准，而且连在工商行政管理机关注册登记的条件都不具备，显然属于非法设立，因而认定本罪的关键在于二被告人非法设立的所谓“顺发借寄公司” 是否构成刑法第一百七十四条规定的“金融机构”。

刑法第 174 条规定的金融机构，是指从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构，一般包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、融资租赁公司、担保公司、衣村信用合作社等。从本案“顺发借寄公司”的实际经营业务看，其经营方式符合我国《典当管理办法》中关于典当行的特征，即“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。从典当行为的本质看，典当行应当属于金融机构。由此而论，二被告人违法成立实际从事典当活动的“顺发借寄公司”，在形式上符合擅自设立金融机构罪的构成特征。

然而，从实质上分析，刑法规定擅自设立金融机构罪的立法本意并非如此简单，对该罪的认定应当结合罪质进行判断。由于金融机构所从事的业务在社会经济中担负着特殊功能，其对国民经济的健康发展和金融秩序的稳定起着至关重要的作用，对社会稳定也有着直接的影响，如果放任这些未经批准、擅自设立的金融机构开展金融业务，势必扰乱国家金融秩序，给国家金融安全和社会经济造成危害。该罪不要求有金融业务的具体开展，处罚的只是单纯设立行为，但刑法之所以将此种单纯设立行为直接认定为犯罪，在于该类行为对金融安全具有一种潜在的严重危险。从这一罪质分析，构成擅自设立金融机构罪， 本质上必须是对金融安全产生潜在严重危险的行为，如果行为不可能对金融产生严重危险，则不能构成该罪。根据刑法第一百七十四条的字面规定，似乎只要行为人实施了非法设立金融机构的行为，就可构成擅自设立金融机构罪，但在具体案件中，对符合该罪构成特征的行为要认定构成该罪，还必须在情节上认定行为是否可能对金融安全产生严重的危险。

具体而言，构成擅自设立金融机构罪，首先在形式上，行为人非法设立的机构应当具备合法金融机构的一些必要形式特征，包括机构名称、组织部门、公司章程、营业地点等。因为在实践中，行为人设立的所谓金融机构之所以非法，仅仅是因为欠缺有关国家主管部门的批准要件，而其他要件往往是基本具备的，如此才可能使一般社会公众产生信任，否则也不会有人与其发生金融业务往来。其次在实质上，行为人非法设立的机构应当具备开展相应金融业务的实质能力，包括资金实力、专业人员等，如果不具备开展相应金融业务的实际能力，就没有可能面向社会开展有关金融业务，更谈不上有严重危害金融秩序和金融安全的危险。

就本案而言，二被告人共同设立昀所谓“顺发借寄公司”，仅是二人自行在该市一冷库市场内租用的一间房屋挂牌营业，没有履行任何包括最基本的在工商部门注册登记的审批手续。从形式方面看，该“公司”既没有冠以典当或其他金融机构的名称，也没有公司章程和相应制度规范，甚至连办公印章都没有；从实质方面看，该“公司”没有足够的运营资金（所贷资金均为业务往来中临时借用），开展的业务极不规范（有关押车贷款协议均为手写），也没有足够的专业从业人员（仅有二被告人且二被告人不具有专业金融知识背景）。综上，“顺发借寄公司”并不具备刑法第一百七十四条规定的金融机构的形式要件和实质要件，尚未达到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度，故不能以擅自设立金融机构罪论处。

（二）二被告人的行为是否构成非法经营罪

二被告人未经审批开展为他人提供押车贷款服务，牟取高额利息的行为是否构成非法经营罪，从构成要件特征分析，首先应当判断其行为是否属于刑法第二百二十五条列举的四种非法经营行为情形。

刑法第 225 条列举了四种非法经营行为，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。与上述情形比对，本案二被告人的行为显然不符合上述前两种情形。第三种情形中的资金支付结算业务，是指通过银行账户的资金转移实现收支的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济体之间债权债务的清算或资金的调拨。据此，二被告人的行为亦不属于上述第三种情形。二被告人的行为是否构成非法经营罪，关键在于其行为是否属于上述第四种情形。

反对观点认为，二被告人未经有关主管部门批准，擅自以未经注册的公司名义从事质押贷款业务，属于从事非法金融活动，其行为扰乱的是金融管理秩序，而不是市场秩序，故不属于刑法第二百二十五条第四项规定的情形。

我们认为，二被告人的行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的其他扰乱市场秩序的非法经营行为。主要理由有两点：一是既然刑法第二百二十五条第三项将非法从事“经营证券、期货、保险及资金支付结算业务”纳入非法经营罪的处罚范围，就表明了立法肯定该行为侵害了市场秩序的立场，据此，亦可将其他非法金融活动视为侵害市场秩序，这一推论合乎逻辑，并不违背立法本意；二是虽然非法金融活动直接侵害的是金融管理秩序，但从广义上讲，金融管理秩序亦包含在市场秩序外延之内，且从分则规定看，二者均属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪一章，因此，以二被告人的行为扰乱的是金融管理秩序而非市场秩序从而否定其构成非法经营罪的理由难以成立。

在认定二被告人的行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的情形的前提下，对其行为是否认定构成非法经营罪，还应考察其行为是否达到扰乱市场秩 序“情节严重”的程度。对此，2010 年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》） 将刑法第二百二十五条第四项的个人犯罪追诉标准规定为“非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上”。本案二被告人非法经营额达到13 万元，如果适用该标准，显然应当认定二被告人的行为构成非法经营罪。然而，我们认为，二被告人非法从事典当业务的行为不能简单适用该标准。理由如下：

首先，《标准二》中有关刑法第二百二十五条第四项追诉标准的规定来源于 2001 年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，《标准二》沿用这一标准确立的基础，在于其当时主要针对的是生产、流通领域非法经营专营、专卖或者其他限制买卖的物品，及买卖经营许可证或批准文件的行为，作为一般生产、流通领域的非法经营行为，个人的非法经营额达到 5 万元以上或者违法所得数额在l 万元以上，从对市场秩序的侵害来讲， 可以认为达到认定情节严重的程度，扰乱了市场秩序；但非法进行金融活动与生产、流通领域的非法经营活动不同，前者往往数额巨大，如果以上述标准认定情节严重，必然产生即使达到上述数额标准，也不一定造成严重扰乱市场秩序的结果，如果适用上述标准，显然过低，造成打击面过大。其次，《标准二》对刑法第二百二十五条第三项，即非法经营证券、期货、保险业务的立案追诉标准规定为“非法经营数额在三十万元以上”，非法从事资金支付结算业务的立案追诉标准规定为“数额在二百万元以上”。可见，《标准二》对部分金融业务已规定了特殊的情节严重认定标准，而规定的这一特殊标准显然适用了更高数额标准，就是考虑到非法经营金融业务的特殊性。基于上述分析，本案二被告人中的非法押车贷款同样作为非法金融业务，亦应当参照《标准二》对第二百二十五条第三项规定的数额标准而不是简单适用第四项的标准。最后，从《标准二》的效力来讲，根据最高人民法院 2010 年下发的《关于在经济犯罪审判中参照适用（最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二））的通知》的规定，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。

具体到本案，首先，从犯罪数额看，二被告人的非法经营额仅为 13 万元，非法所得不满 2 万元，与有关“非法经营数额在三十万元以上：’的标准相去甚远；其次，从经营规模看，二被告人仅同二名当事人进行了押车贷款业务， 没有实际牵涉社会不特定多数人，并未造成严重扰乱当地金融秩序的结果；再次，从主观故意看，二被告入主观上只是希望通过该经营活动获取一定经济利益，并无希望或追求扰乱金融秩序的直接故意；最后，从资金能力看，二被告人由于缺乏运营资金，其公司经营客观上难以为继，难以对金融安全造成实质威胁。综上，二被告人非法从事押车贷款的行为，尚未达到情节严重的程度， 不构成非法经营罪。