《刑事审判参考》（2013年第1辑，总第90辑）
【831】李某1故意杀人案-杀人后主动报警表示投案，等待抓捕期间又实施犯罪的，能否认定为自首
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二、主要问题
犯罪嫌疑人主动报警表示投案，在等待抓捕期间又实施犯罪的，能否成立自首？
三、裁判理由
关于被告人李某1的行为是否构成自首，在审理过程中存在两种意见：一种意见认为，构成自首。主要理由是：李某1杀人后主动向公安机关报案并在家中等候，属于自动投案，至于其后来因将前来抓捕的派出所民警误认为前来报复的被害人亲属而实施犯罪行为，属于事出有因，虽然其应当对此承担责任， 但不影响对其自首的认定。另一种意见认为，不构成自首。主要理由是：李某1杀人后向派出所打电话报案称自己杀了人，具有自动投案的意思表示，但其之后发现有人进家时，却有预谋地躲在门后持刀猛砍来人头部，说明其在打电话表示投案后，主观上并未彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，不具备自首的本质特征， 不属于自动投案，不构成自首。
上述两种意见的主要分歧是，李某1作案后打电话报警的行为是否属于自动投案。我们赞同后一种意见，即李某1作案后打电话报警的行为不是自动投案，不构成自首。理由如下：
（一）李某1的行为不符合自动投案的时间性要求
主动报警表示投案，等待抓捕期间又实施犯罪的，大致包括以下四种情形。前三种情形，理论界和实务界已达成共识，均认为不构成自首，关键是第四种情形是否构成自首，还存在一定的争议。
第一种情形，后罪与所自首之罪属于同一罪行的不同阶段的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人实施杀人行为后去投案，在投案的过程中得知被害人未死， 又返回现场继续加害被害人，被公安机关抓获的。这种情形，所自首之罪没有结束，其投案的行为或者意思表示充其量是其对先前罪行的事先通告，而不能认定是自动投案的表现，不能认定为自首。
第二种情形，后罪与所自首之罪属于同种罪行的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人杀人后去投案，在投案的过程中又与他人发生矛盾，再次实施杀人行为，后被公安机关当场抓获的。根据《最高人民法院处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚，但不以自首论。这一规定表明，同种数罪的自首异于异种数罪的自首。同理，在又犯新罪的情况下，犯罪嫌疑人被公安机关抓获可能与其之前的投案无关，那么其之前的投案并如实供述罪行只能看作是供述同种余罪。
第三种情形，后罪与所自首之罪虽然属于不同罪名，但两罪之间存在密切关联的，不能认定为自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题具体问题的意见》（以下简称《意见》）第三条的规定，是否属于同种罪行， 一般应以罪名区分，但如实供述的犯罪与司法机关已经掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，仍应认定为同种罪行。如犯罪嫌疑人实施强奸后报警，在等候抓捕过程中又杀死被害人的；或者犯罪嫌疑人在投案途中威胁证人，又构成妨害作证罪的，虽然前罪、后罪并非同种罪行，但两罪之间在事实、法律上密切关联，其投案行为也不能认定为自首。
第四种情形，后罪与所自首之罪不属同种罪行，且两罪在事实上、法律上无密切关联。
我们认为，对于第四种情形能否认定成立自首，主要应当从时间条件上进行认定。自动投案的时间性要求意味着犯罪嫌疑人一旦实施了投案的行为，就不能继续实施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打电话表示投案后，还继续实施犯罪， 表明其主观上并未彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，不属于自动投案，不具备自首的本质特征，不构成自首。
本案中，李某1在打电话报警后，仍持刀砍击来人头部，表明其在主观上没有放弃继续犯罪的念头，客观上也造成了抓捕民警轻伤的危害后果，其行为是之前故意杀人犯罪的继续，故其打电话投案的行为不能认定为自动投案。
（二）李某1不具备自动投案的主动性、自愿性
一般认为，自首的本质是犯罪嫌疑人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉，具有主动性和自愿性。《解释》和《意见》对自动投案的规定也体现了这一要求。如《意见》规定，对犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关的不认定自首，就在于其投案不符合犯罪嫌疑人的意愿；而对于明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为的认定为自首，就在于其投案符合犯罪嫌疑人的意愿。因此，在实践中，认定犯罪嫌疑人是否属于自动投案，不仅要看其是否有投案的意思表示和行为，还要看其投案行为是否符合其真实意愿。对于投案符合犯罪嫌疑人真实意愿的，即使其没有明确的投案行为，但其行为符合《解释》、《意见》的规定情形，也应当认定其属于自动投案，构成自首；相反，对于投案不符合犯罪嫌疑人真实意愿，即使其实施了投案的行为，也不能认定为自首。
需要注意的是，认定犯罪嫌疑人是否具有投案的主动性、自愿性，要结合其在等待抓捕期间的具体行为来判断和认定。犯罪嫌疑人报警后没有再实施其他犯罪或者违法行为，主动留在现场等待抓捕，当然构成自动投案；但犯罪嫌疑人在等待抓捕期间又实施阻断或者影响其投案主动性、自愿性的行为，则不能认定为自动投案。如故意杀人、盗窃后犯罪嫌疑人主动报警，在等待抓捕期间实施分尸抛尸、隐匿变卖赃物等行为，这些后续行为足以表明犯罪嫌疑人没有彻底放弃犯罪或者防止危害后果扩大的意愿，不符合自动投案主动性和自愿性的实质要求，不能认定为自动投案。
本案中，被告人李某1在打电话报警后躲在自家门后，实施了持刀砍民警的行为，尽管其主观上错误地将抓捕民警误以为是被害人的亲属，但即使来人是被害人的亲属，也存在两种可能：如果被害人的亲属是配合公安人员实施抓捕的，被告人的行为仍然属于抗拒抓捕，不构成自首；如果被害人的亲属前来是为了实施报复，被告人也只有在其权利遭受正在进行的不法侵害时才能实施防卫。而李某1却是在还没有看清来人是谁的情况下就实施了持刀砍击行为， 表明其行为不具有防卫性质，主观上没有束手就擒的意愿．其电话报警后又实施与报警所涉之罪系同种罪行或者存在密切关联的罪行，表明其不具备自动投案的主动性和自愿性，不构成自首。
综上，李的行为不属于自动投案，其虽然如实供述自己的罪行，仍不构成自首。李因琐事持刀杀人，造成一死、二重伤、一轻伤的严重后果，且犯罪手段残忍，情节恶劣，罪行极其严重。一、二审法院和最高法院依法以故意杀人罪判处并核准李死刑是正确的。
