《刑事审判参考》（2013年第1辑，总第90辑）

【833】邱某1强奸案-一审宣告无罪后，检察机关提出抗诉并提供对定罪有重大影响新证据的，二审不得直接改判有罪

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二、主要问题

一审宣告无罪后，检察机关提出抗诉并提供对定罪具有重大影响新证据的， 二审能否直接改判？

三、裁判理由 

本案在二审审理过程中，就能否直接改判被告人邱某1有罪存在两种不同意见：第一种意见认为，二审法院可以根据检察院抗诉时提交的新证据，查明事实后直接改判，不必发回重审，以免浪费司法资源；第二种意见认为，原审判决根据原在案证据依法判决邱某1无罪虽无不当，但由于二审审理期间检察机关提供了对认定邱某1的行为是否构成犯罪具有重大影响的新证据，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足，如果二审直接改判被告人有罪，则剥夺了被告人的辩护权、上诉权，不利于保护被告人的合法权益。因此，应当将本案发回重审。

我们同意第二种意见，具体理由如下：

（一）本案一审宣告无罪符合法律规定

根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，司法实践中审判机关宣告被告人无罪大致有以下两种情形：

一是事实成立，但情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。刑法第十三条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对于此类情形，1996 年刑事诉讼法第一百六十二条第二项规定：“依照法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。 2012 年修正的刑事诉讼法第十五条第一项规定， “情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不追究刑事责任；已经追究的， 应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。第一百九十五条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》） 第二百四十一条第三项对此类情形作了更加具体明确的规定：“案件事实清楚， 证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。” 根据上述规定，对于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的案件，无论适用 1996 年刑事诉讼法还是 2012 年修正的刑事诉讼法，法院均应当直接宣告被告人无罪。

二是检察机关指控的证据不足，不能认定被告人有罪的。1996 年刑事诉讼法第一百六十二条第三项（2012 年修正的刑事诉讼法第一百九十五条第三项） 规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作础证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《解释》第二百四十一条第四项规定：“证据不足， 不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。”

本案审理时，2012 年修正的刑事诉讼法尚未生效，故仍适用 1996 年刑事诉讼法的规定。法院第一次审理时，因关键证据被害人万某的陈述改变，万某自称系自愿与被告人邱某1发生性关系，检察机关当时未能提供证据证实万某改变陈述系因受胁迫或者被收买所为，即本案不能排除万某系自愿与邱某1发生性关系的可能。据此，法院认为检察机关指控邱某1强奸万某的证据不足，依法宣告邱某1无罪的判决符合当时的法律规定。

（二）本案二审期间检察机关提交关于万某因被收买而改变陈述的证据是否属于新证据

刑事案件二审期间，因控辩双方提出新证据而导致案件被发回重审或者改判的情形时有发生。如果不加区分，将所有一审期间未曾提交的证据都视为新证据的话，必然会大大增加控辩双方的负担，浪费司法资源，影响审判效率。因此，有必要对二审期间提出的新证据进行界定和规范，实现公正与效率的平衡。

关于二审程序中新证据的概念，目前仅民事诉讼法具有相关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”从上述规定看，民事诉讼中对证据的举证时限和二审新证据的范围规定得较为严格，这是由民事诉讼证明责任的分担等特性决定的。修正前后的刑事诉讼法尚未对新证据的概念作出规定。刑事诉讼法的司法解释也仅仅对二审新证据作了原则性规定。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（已废止）第二百五十一条规定：“对上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容……（四）上诉、抗诉是否提出新的事实和证据……”该条规定亦在《解释》中得以保留。

同时，《解释》第三百二十三条还规定：“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：……（二）法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行……”比较而言民事诉讼法对提交新证据的时限具有严格的规定，而在刑事案件中，相关司法解释并未对提交新证据的时限进行严格限制。这是因为，刑事诉讼与被告人的生命权、自由权以及被害人受到侵害的各项权利紧密相关，如果像民事诉讼法一样，对举证时限等作出明确规定，不利于被告人一方行使辩护权和公诉机关行使追诉权，难以实现实体公正。

刑事诉讼法及其解释虽然未对二审程序中新证据的概念进行明确，但在对当事人申诉及其法定代理人、近亲属申诉的再审程序进行规定时，对该程序中的新证据进行了界定。2012 年刑事诉讼法第二百四十二条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的……”

由此规定可知，再审程序的新证据必须具备两项特征：一是能证明原判决、裁定认定的事实确有错误；二是可能影响定罪量刑。对再审程序新证据进行限制的必要性在于，再审意味着重新启动一个诉讼程序，如果对当事人及其法定代理人、近亲属提交证据的范围不加限定，最直接的结果就是导致国家司法资源的严重浪费。同理推之，我们认为，二审程序中新证据的特征应当与再审程序中新证据的特征一致，即不但能证明原判决、裁定认定的事实确有错误，而且可能影响定罪量刑。

本案中，万某在改变陈述后下落不明，一审期间无法核实万某的陈述。二审期间，公安机关将万某抓获归案，并取得万某关于其接受邱俊杰的现金后改变报案时的陈述。由于该证据在一审期间未出现，但足以改变一审裁判，且影响对被告人邱某1的定罪量刑，因此，该证据应当视为二审期间出现的新证据。

（三）二审出现新证据情况下直接改判和发回重审的情形

2012 年刑事诉讼法第二百二十五条第一款第三项（1996 年刑事诉讼法第一百八十九条第三项）规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”该规定虽然规定了原判决事实不清、证据不足，有查清事实后改判或者发回重审两种处理方法，但对什么情形应当查清事实后改判、什么情形应当直接发回重审未作具体明确。实践中，如果任意为之，则可能出现同案不同判的情况。我们认为， 在二审期间出现新证据的情况下，应当区分以下情形分别作出处理：

1. 新证据有利于被告人，且被告人及辩护人没有异议并经查证属实的，原则应当直接改判。如一审对被告人以贪污罪定罪处罚，二审期间，检察机关或者被告人一方提供新证据，经审理后认为被告人的行为依法应当构成挪用公款罪。此时由于前者是重罪，后者是轻罪，属于重罪改轻罪，二审可以直接改判。这样可以保证司法效率，避免浪费司法资源。

2. 检察机关在二审期间提供新证据，涉及无罪改有罪、轻罪改重罪，应当发回重审，以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益。刑法、刑事诉讼法均明确规定，应当依法保障被告人行使辩护权、上诉权。一审作出无罪判决，检察机关提出抗诉并在二审期间收集到证明被告人犯罪的新证据，如果二审法院可以直接采纳检察机关提交的上述新证据，并据此认定被告人有罪，作出有罪判决，则实际意味着被告人丧失了就新证据所作出的有罪判决进行上诉救济的机会，也变相剥夺了被告人的辩护权和上诉权，不利于保护被告人的合法权益。

本案中，检察机关在二审期间提供的新证据对认定被告人邱某1的行为是否构成犯罪有重大影响，且邱某1对此提出异议，因此，为充分保障被告人的辩护权和上诉权，应当将本案发回重审，而不宜直接改判。