《刑事审判参考》（2013年第2辑，总第91辑）
【840】应某1、陆某2走私废物、走私普通货物案-在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意以及对走私对象中夹藏的物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定
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二、主要问题
1. 在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意？
2. 对走私对象中夹藏物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对应某1、陆某2的行为是以走私废物罪一罪论处还是以走私废物罪和走私普通货物罪并罚，存在不同意见。一种意见认为，应当以走私废物罪一罪论处。应某1、陆某2确实对走私废物中夹带的普通货物不明知， 如果以走私普通货物罪论处，则有客观定罪之嫌。另一种意见认为，应某1、陆某2构成走私废物罪和走私普通货物罪，应当实行两罪并罚。相关规范性文件对此类情形已有明确规定，应当按照相关规范性文件的规定定罪处罚。我们赞同以走私废物罪一罪论处的意见。具体理由如下：
（一）在走私犯罪案件中，应当根据相关合同约定、夹藏物品归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意
本案中，公诉机关认定应某1、陆某2对夹藏的进口胶带、轴承等普通货物具有走私的故意，并构成走私普通货物罪。而应某1、陆某2及其辩护人均提出应某1、陆某2不明知废旧物品中夹藏普通货物。走私犯罪在主观特征上必须是行为人具有走私的故意，即行为人至少必须对所夹藏物品主观上明知。因此， 对于应某1、陆某2对夹藏物品是否明知，是认定其行为是否符合走私普通货物罪主观特征的关键。
我们认为，在走私犯罪案件中，行为人的主观故意内容，不能简单以走私过程中查获的物品种类进行认定，而应当根据相关合同约定、夹藏物品的归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。
本案审理过程中，侦查机关和公诉机关未查获到有关应某1、陆某2为废旧电子产品代办通关手续的书面合同，但二被告人关于不明知夹藏物品的口供完全一致，且综合以下事实足以认定二被告人对夹藏物品不具有走私的故意：(1) 从夹藏物品归属主体分析。应某1、陆某2并非货源组织者，也非货主、收货人， 仅为货主负责废旧电子产品的通关业务和运输，其对本案查获的进口胶带、轴承等物品不知情，并不违背常理。(2)从夹藏物品所占空间分析。二被告人共走私废旧电子产品 380 余吨。虽然本案查获的轴承、缝纫机等货物达 20 多吨，但该类货物密度大，单一物品所占体积较小，又分散在各集装箱，所占空间在整个集装箱比例相当小，不易让人发现，故二被告人在走私废物过程未发现夹藏物品亦符合常理。(3)从行为报酬标准分析。二被告人均是按照废旧电子产品进境的数量向货主收取报酬，而与走私夹藏物品所获利益不挂钩。这是认定二被告人对夹藏物品不具有走私故意最有说服力的证据。
（二）对走私对象中夹藏物品确实不明知的，不应按照实际走私的对象定罪处罚，即对夹藏物品不构成走私犯罪
1. 相关规范性文件关于“应当根据实际的走私对象定罪处罚”的规定仅适用于概括故意情形
对于走私犯罪嫌疑人主观认识与具体走私对象出现不同的情形应如何处理，长期以来是司法实践中比较有争议的问题。为此，两高、海关总署 2002 年联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚……”最高法院于 2006 年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）对此作了进一步明确，在第五条中规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第 151 条、第 152条、第 347 条、第 350 条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”从字面上分析．《意见》和《解释二》似乎明确了这样一个原则，即在具体案件中如果出现走私犯罪嫌疑人的主观认识与具体走私对象不同的情形，一律“以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”。《意见》公布后，特别是《解释二》出台后，不少法院在办理走私犯罪案件时基本上是按照这一原则处理的。
然而，从定罪原理分析，对于主观认识与实际犯罪对象不同的情形，一律以实际犯罪对象定罪，违背了主客观相统一原则，也与刑法第十四条关于故意犯罪的规定不符。如李某仅具有走私普通货物的故意，但某市海关缉私局在其走私的货物中查出 10 支枪支、10 箱弹药。从多方证据分析，行为人走私的目的仅是偷逃关税，对走私枪支、弹药明显持反对之态。事实上，李某既未有枪支、弹药的使用计划，也未有为牟利而联系卖家买家的举动。如果以实际查出的走私对象定性，即以走私普通货物罪与走私武器、弹药罪并罚，则李某至少被判处无期徒刑乃至死刑。但显而易见；这种做法实际陷入了客观归罪失之偏颇， 违背了故意犯罪的定罪原理，处罚后果也明显罪刑失衡。从这一案例反映的问题分析，对《意见》、《解释二》所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”的理解，不能仅仅停留在字面，而应当建立在定罪原理基础上，结合文件起草的背景，全面理解把握和准确适用。
我们认为，《意见》、《解释二》所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚”仅适用于有走私的概括故意的犯罪情形：一是意识上，行为人没有走私具体对象的意思；二是意志上，行为人对实际走私对象不反对，有没有都无所谓。如果行为人对走私犯罪对象的认识非常明确，并在此基础上形成了确定的故意，并对其他走私对象明确反对，即如最终在走私货物中发现其他走私物品，也不能适用该规定。如果认真分析《解释二》第五条中“藏匿”这一用词， 就不难发现，起草者有意通过“藏匿”这一表述将本条的行为进行限定。与“夹带”不同，“藏匿”必须是一种有意识地隐藏行为，行为人主观上必须在隐藏之时对所隐藏之物具有或者应当具有一定的认识，即对所隐藏之物主观上明知。如果对走私的普通货物、物品或者废物中查出的其他走私对象不明知，则不能适用《解释二》第五条的规定；同理，也不能适用《意见》第六条的规定。
2. 不具有走私的概括故意，对走私对象中夹带的其他货物确实不明知的， 根据主客观相统一原则，就夹带的货物部分不应认定行为人走私犯罪当代刑法的主流认识既反对主观归罪，也反对客观归罪，绝大多数国家的司法实践都明确将主客观相统一原则作为定罪的基本原则。根据主客观相统一原则，认定行为人构成犯罪，除了要求行为人客观上实施了具有严重社会危害的行为，还要求行为人主观上对所实施的危害行为具有一定的罪过。无论是故意的罪过，还是过失的罪过，根据刑法第十四条、第十五条的规定，必须体现的一个共性就是行为人对所实施的危害行为具有一定认识或者应当具有一定认识。如果这个前提不存在，行为人就不存在故意、过失的罪过，根据主客观相统一原则，也就不构成犯罪。
走私犯罪是故意犯罪，走私行为人必须对走私对象具有故意的罪过，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带货物是逃避海关监管的行为。在概括的故意走私犯罪中，行为人虽然不确定具体的走私对象，但对所走私的整体对象有一个概括性的认识，即都属于逃避海关监管的对象范围，如果在其走私的对象中发现其他物品的，也不违背其意志；在非概括的故意犯罪中， 行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带具体物品是逃避海关监管的行为。如果在其走私的对象中发现其他物品的，则违背其意志。
基于上述分析，在具体案件中，如果行为人具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚并无不妥；但是，如果行为人不具有走私的概括故意， 对其以实际走私的物品定罪处罚则违背了主客观相统一原则。
本案在案证据证实，应某1、陆某2主观上具有走私二手废旧电子产品入境的明确故意，亦即二被告人主观上明确知道其帮助走私的对象是废旧电子产品， 二被告人自始至终都不知道也无法知道走私的货物中含有其他普通货物，即在案证据无法证实二被告人对走私对象中含有普通货物主观上具有放任态度，由此证实二被告人不具有走私的概括故意。在确定应某1、陆某2缺乏走私普通货物主观故意的前提下，仅凭其走私的废旧电子产品中混有普通货物，认定应某1、陆某2构成走私普通货物罪与走私废物罪两个罪名，显然属于客观归罪。
值得说明的是，作为本案所涉物品货主，其主观罪过不同于二被告人，其主观上明知废旧电子产品中夹藏有普通货物，客观上实施了将普通货物藏匿于废旧电子产品中的行为，按照主客观相统一原则，应当以走私废物罪与走私普通货物罪数罪并罚。而应某1、陆某2并非货主，在案证据无法证实二被告人与货主具有共谋的故意，故二被告人不应对走私的废物中所夹带的普通货物承担相应的刑事责任。
基于上述分析，虽然应某1、陆某2主观上不明知废物中夹带有普通货物， 其行为不再另行构成走私普通货物罪，但是二被告人实施走私的行为客观上使20 余吨的普通货物顺利入境，这种关联后果虽然不影响罪质，但完全置之不予评价，与没有此种关联后果的情形不予区别，也不合理。据此，我们认为，可以将本案夹带的普通货物作为走私废物罪的量刑情节，酌情从重处罚，以体现罪则刑相应原则。
综上，法院对应某1、陆某2以走私废品罪一罪论处，定罪准确，量刑适当。
