网友：如何区分传销行为与直销行为？
苏义飞律师：可以参考案例《【842】王某1组织、领导传销活动案-在传销案件中如何认定组织、领导传销活动主体及罪名如何适用 》，以下是节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，说明问题，如有侵权，立即删除。
《刑事审判参考》（2013年第2辑，总第91辑）
【842】王某1组织、领导传销活动案-在传销案件中如何认定组织、领导传销活动主体及罪名如何适用
二、主要问题
在传销案件中如何认定组织、领导传销活动主体及罪名如何适用？
三、裁判理由
（一）关于组织、领导传销活动罪中组织、领导行为的认定
由于传销活动本质是一种层级性、金字塔式的诈骗活动，涉案人员多、等级复杂，传销组织中只有极少部分人员是受益者，其余绝大部分均是传销活动的受害者。因此，不能对所有传销人员均处以刑罚，而需要根据其在传销活动中的地位、作用，分别作出不同的裁决。根据刑法第二百二十四条之一的规定， 对传销活动的组织者、领导者，应当依法追究其刑事责任。所谓传销活动的组织者、领导者，是指组织、领导传销组织的犯罪分子，是传销活动犯罪的首要分子；是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。
根据相关法律及司法解释的规定，结合近年来的司法实践，我们认为，对传销活动的组织、领导行为可以作如下理解：
1. “组织”行为。对本罪的组织者应当作限制解释，该罪与一般的集团犯罪不同，不处罚那些仅仅是传销的积极参加者，应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员，除此之外的人不应当作为组织者加以处理，以免扩大打击面，不利于突出对首要分子的制裁力度。
2. “领导”行为，主要是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销组织的实际操纵和控制行为。传销组织的领导者主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。对领导者的身份，应当从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面综合认定。
基于上述分析，下列行为均属于组织、领导行为：为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为；在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为；在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入行为；等等。
（二）关于组织、领导传销活动罪名的具体认定
罪与非罪的认定，重点是要理顺和区分以下两个层面的关系：
一是传销与单层次直销的关系问题。单层次直销是商品和服务的生产者将生产的产品通过专卖店或者营销人员直接把产品销售给终端客户，且给予服务的销售方式，是一种合法且受法律保护的经营行为。它与传销具有本质的区别， 主要表现在以下几个方面：（1）是否以销售产品为企业营运的基础。直销以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源。而传销则以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利，有的传销甚至根本无销售产品可言。（2） 是否收取高额入门费。单层次直销企业的推销员无须缴付任何高额入门费，也不会被强制认购货品。而在传销中，参加者通过缴纳高额入门费或者被要求先认购一定数量质次价高（通常情况下价格严重高于产品价值）的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件，进而刺激下线人员不择手段地拉人加入以赚取利润。（3）是否拥有经营场所。单层次直销企业都有自己的经营场所，有自己的产品和服务，销售人员都直接与公司签订合同，其从业行为直接接受公司的规范与管理。而传销的“经营者”没有自己的经营场所，也没有从事销售产品或者提供服务的经营活动，只是假借“经营活动”骗取他人信任和逃避有关机关的管理和打击，通过收取高额入门费为整个传销组织的组织者和领导者攫取暴利，其本身不会产生任何的利润和收益，也不会为国家和社会创造任何的经济价值。（4）是否遵循价值规律分配报酬。单层次直销企业的工作人员主要通过销售商品、提供服务获取利润，其薪酬的高低主要与工作人员的销售业绩相挂钩。而通过以高额回报为诱饵招揽人员从事“变相销售”的传销行为， 因为其不存在销售行为，故不会产生任何的销售收入，其报酬全部来源于高额的会员费。更主要的是，并非所有传销人员都能够获取报酬，从整体上看，只有处于组织核心和顶层的领导者和组织者才能获取暴利，其余人员均是损失的承担者，不会获取任何收入。（5）是否具有完善的售后服务保障制度。单层次直销企业作为正规经营的经济体，有合格、规范、快捷的售后服务操作流程，通常能够为顾客提供完善的退货保障。而传销活动绝大部分没有产品和服务，即便提供也通常强制约定不可退货或者退货条件非常苛刻。再者，传销组织一般也不会设立专门的售后服务部门，消费者已购的产品难以退货，遇到质量问题也得不到解决，消费者退货和投诉无门的情况普遍存在。（6）是否实行制度化的人员管理。单层次直销形式下，企业对工作人员的管理模式正规、科学，有健全的工会组织，充分尊重人员的自由，保障员工的合法权益。而在传销组织中，上线主要通过非法拘禁、诱骗，甚至在某种情况下采取非常暴力的手段控制下线，并以此对下线产生威慑进而使其继续发展下线：因而在传销活动中， 传销人员尤其是处于底层的人员没有人身自由，合法权益难以得到保障。正因如此，传销活动往往诱发其他类型的犯罪，给正常的社会秩序和公民的生命财产安全带来严重影响。
二是区分传销行为与多层级直销行为（团体计酬）的罪名适用问题。从刑法第二百二十四条之一关于“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的规定可以看出，组织、领导传销活动罪规制的是以“人头数”作为计酬标准的犯罪行为；而多层次直销的团体计酬方式则表现为上线以下线的销售业绩为依据计算报酬，而不是下线的人数。这一显著区别一方面体现出以上两种行为的不同；另一方面也表明多层次直销行为不在对传销活动的刑罚打击范围之内。根据《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》[出台于刑法修正案（七）施行之前，现已废止]的规定，对于多层次直销这种“团体计酬”的行为应当以非法经营罪定罪处罚。刑法修正案（七）施行之后，对于团体计酬行为是否以非法经营罪定罪处罚，目前还存在争议。因此，司法实践中有必要将传销行为与多层级直销行为（团体计酬）区别开来。
本案中，被告人王某1自 2006 年至案发期间，发展下线达 80 余人，违法数额高达 20 万余元，属于“拉人头”计酬，明显区别于单层次直销的按销售计酬和多层次直销的团体计酬行为，符合组织、领导传销活动罪的构成特征，达到了追究刑事责任的标准，因而固始县人民法院以组织、领导传销活动罪追究王某1的刑事责任是正确的。
