《刑事审判参考》（2013年第2辑，总第91辑）
【847】卢某1盗窃案-在直接证据“一对一”的情况下如何准确认定犯罪事实以及在“抛物诈骗”类案件中如何准确区分盗窃罪和诈骗罪
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二、主要问题
1. 在直接证据“一对一”的情况下如何准确认定案件事实？
2. 在抛物行骗类案件中如何准确区分盗窃罪和诈骗罪？
三、裁判理由
本案是近年来发案率较高的街头“抛物行骗”案件。公安机关以诈骗罪逮捕，公诉机关以盗窃罪提起公诉，被害人强烈要求以抢劫罪追究被告人的刑事责任。在本案审理过程中，对卢某1的行为如何定性存在较大争议。这种争议主要归结于本案的事实和证据认定具有一定特殊性。由于卢某1之外的两名共同作案人在逃，又没有目击证人，直接证据只有卢某1的供述和被害人帅某的陈述，而这两份证据所证明的事实大相径庭。根据卢某1的供述，其是采取诈骗与盗窃结合的手段获得财物，而根据帅某的陈述，卢某1是抢劫其财物。其他证据（如卢某1取款的证据）不能直接证明犯罪的性质，只能间接证明侵犯财产犯罪的发生。因此，准确认定犯罪事实，是本案定性最关键的前提。
（一）应当在综合分析证据的基础上认定本案的事实
“存疑有利被告”是一项重要的司法原则。适用该原则应当以事实确已无法查清为前提，如果通过认真审查判断证据，适当开展证据补查工作，能够查清事实的，则不应适用该原则。本案中，被害人帅某强烈要求以抢劫罪追究卢某1的刑事责任，如果帅某陈述的事实符合抢劫罪特征，且自然、完整，能够得到在案其他证据的印证，即便卢某1否认，也应当认定抢劫的犯罪事实。但是，帅某的陈述恰恰存在一些疑点，也得不到其他证据的印证，而卢某1的供述则较为稳定。在这种情况下，被害人的陈述难以采信。
1. 被害人帅某关于其被抢劫的陈述不稳定，前后存在一些明显矛盾。帅某前后共有六次陈述，侦查阶段三次，审理阶段三次。侦查阶段三次陈述的矛盾点体现在：(1)案发地点不一致，第一次陈述案发起点为集美大道，而第二次陈述则为乐安中学门口。经现场查看，该两处距离较远。(2)第一次陈述称是卢某1将摩托车开走，而第二次陈述则表示卢某1在旁边看。(3)第一次没有陈述其被两名男子用膝盖顶的情节，而在第二次陈述由有该情节。(4)第一次陈述称其被直接抢走包，而在第二次陈述说是作案人先将其拖到小巷子里，再抢走她的包。(5)第三次陈述称一个男子说她戒指里面有字，而之前的陈述没有提到这一点。在审判阶段，被害人的三次陈述笔录均系其代理人记录，对其在侦查阶段的陈述作了补充和变更，具体体现在：(1)两名男子从其挎包内翻出存折，并问密码，其拒绝后，两名男子将存折放回包内；(2)两名男子因无法从其手上摘下戒指，遂将其拖到小巷子里，一名男子说戒指是送给老婆的结婚礼物，里面还有两个字，现在要还给她；(3)两名男子用力压其腹部，并用砖头砸其前额，额头被砸青一块，其头部、腰部、盆腔均受伤；(4)那几名男子没有对其飞车抢夺。
2. 被害人帅某的陈述没有得到其他证据的印证。具体体现在：(1)帅某称案发当时其腰部受伤，但根据其提交的病历记录，其当天去医院看病主诉腰部酸痛 1 月有余并加剧 2 天，医生诊断结果是腰部酸痛、劳累加剧，是湿热型的腰痛，故该病历记录不能证明其腰部系因本案受伤。(2)证人占仁云称 其和帅某一起向公安机关报案，其看见帅某额头受伤，帅某本火亦称额头当时有瘀青， 但没有证据证实该二人报案时即向公安机关告知额头受伤。帅某于案发当日下午到医院看病的病历亦未记录该情况，也没有其他证据证实帅某额头受伤。(3)虽然证人占仁云、陈孙胜称帅某被抢劫，且额头、腰部受伤，但这两名证人没有目击案发过程，证言均来源于帅某，且均系在庭审阶段由帅某的诉讼代理人制作证言笔录。(4)帅某的诉讼代理人提交的路线图及照片系根据帅某的陈述制作或者拍摄，不足以证明本案构成抢劫罪的事实。
3. 被害人帅某陈述的部分内容不符合生活常理。具体体现在：(1)本案案发时间为中午，案发地点并非偏僻之处，帅某称其被拖过马路（中间带有绿化带），且帅某、卢某1在侦查阶段均称帅某的包最后被挂在比较高的地方，没有随其他财物一起被抢走，这不符合一般抢劫犯罪的特征；(2)如果帅某遭受的是抢劫犯罪，一般不会出现作案人称被害人的戒指里有字的情节，而该情节表明作案人说此话的目的是骗被害人将戒指从手上脱下来，这恰恰是“抛物行骗” 案件的惯用伎俩；(3)卢某1曾因“抛物行骗”犯罪被判过刑，其采取同样方法再次实施犯罪的可能性较大。
4. 被告人卢某1的供述较为稳定。据其供述，其与另外两名作案人先用诈骗手段获得帅某的银行卡密码，而后趁帅某不注意，秘密窃走帅某的银行卡、现金、手机、戒指等财物，随后持帅某的银行卡到 ATM 机上取款。卢某1在侦查、审查起诉阶段一共作了五次供述，所供主要内容（包括犯罪方法、作案人数、作案工具、犯罪对象、涉案财物及金额等）基本一致。且其在庭审中对为何最后将帅某的包放在比较高的位置作了解释，主要是因为假装要去验证戒指是谁的，故暂时将包放在帅某不易拿走的位置，但包当时是由帅某看着的。
综上可见，被害人帅某陈述的可信度低于被告人卢某1的供述。在这种情况下，应当根据证据的可靠性原则采信卢某1的供述。由于抢劫罪相对于盗窃罪、诈骗罪而言属于更重的犯罪，采信卢某1的供述更符合“存疑有利被告” 原则。
（二）在“抛物行骗”类案件中如何准确区分盗窃罪和诈骗罪
根据上述事实，本案涉及抢劫、诈骗、盗窃、信用卡诈骗四个罪名。因该四个罪名在构成要件上存在部分交叉，且本案事实认定较为复杂，致使本案从侦查到审判出现多个罪名。公安机关以抢劫罪立案，检察机关以诈骗罪批准逮捕，而后又以盗窃罪提起公诉，法院最后以盗窃罪判决。我们认为，法院的判决是正确的。主要理由如下：
首先，本案不能认定为抢劫罪。抢劫罪，是指当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本案直接证据“一对一”，如前文所分析， 不能采信被害人帅某有关被暴力劫取财物的陈述，被告人卢某1亦没有供述其在犯罪过程中使用了暴力、威胁等手段，在案证据亦不能证明共同作案人在犯罪过程中使用了暴力、胁迫等手段，故本案不能认定为抢劫罪。
其次，本案不能认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。区分两罪的关键在于， 被害人是否基于错误认识而交出财产。盗窃罪的行为方式主要是在被害人不知情的情况下秘密窃取。虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，但诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产，要求被害人陷入错误认识而处分财产。
在“抛物行骗”类案件中，一般情况是，被害人基于被骗说出银行卡密码后，被害人通常交出财物给作案人去找所谓的第三人验证，从而造成财物被骗走。由于被害人是误以为作案人真，的是去找第三人验证从而交出财物，符合诈骗罪中因错误认识而处分财产的特征，故在这种情况下作案人的行为构成诈骗罪。但本案的情况不同，被害人虽然自愿说出银行卡密码，但被告人及共同作案人取得被害人的银行卡并非是被害人因为陷入错误认识自愿交出的，而是共同作案人趁被害人不注意偷偷取得的，故本案不能认定为诈骗罪，而应当认定为盗窃罪。
此外，值得一提的是，对卢某1与共同作案人窃取被害人帅某的储蓄卡并在 ATM 机上取款的行为，根据刑法第 196 条第三款的规定，应当以盗窃罪定罪处罚，故不能另定为信用卡诈骗罪。
