《刑事审判参考》（2013年第2辑，总第91辑）

【852】邱某1等走私、运输毒品案-走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非单独实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行

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二、主要问题

走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非独立实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行？

三、裁判理由

邱某1、吉力某2走私、运输毒品海洛因的数量高达 5645 克，邱某1系累犯，在共同犯罪中地位、作用与吉力某2基本相当，如无特殊情节，依法应当对邱某1判处死刑立即执行。但基于以下几个方面的原因，可对其不判处死刑立即执行：

（一）被告人系受人雇佣且非独立实施走私、运输毒品行为

邱某1和同案吉力某2详细稳定的供述相互印证，另有电话通讯勘查笔录、车票、吸毒检测报告等佐证，证实在逃的初布日格等三名彝族毒贩，出资 56 万元从缅甸购买毒品，临时雇佣赌博欠债的邱某1和找工作未果的吉力某2充当运毒马仔，从出发地到缅甸再走山路到国内，五人始终在一起，且系由初布日格指挥、出资。只有到了我国境内要下山时，三名彝族毒贩才将毒品分别绑在邱某1和吉力某2身上，并先行离开以电话遥控方式，指挥邱某1和吉力某2应对途中可能发生的缉查。二被告人的地位和作用犹如驮运毒品的“骡马”， 以及在危险地带负责“蹬雷”的工具，有别于一般的走私、运输毒品过程中犯罪分子自行选择路线、自主逃避关卡等情形。

（二）被告人本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为

邱虽然被认定为走私、运输毒品，但其并不是毒品的所有者、买家或者卖家，本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。

（三）邱在共同犯罪中的地位、作用明显次于在逃的三名同案犯

根据《纪要》的规定，在毒品共同犯罪中，主要出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯：受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应当根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。同时，共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。因此，按照《纪要》的规定，只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应当依照刑法关于从犯的规定，从轻、减轻或者免除处罚。本案中，如果核准邱死刑，既与作用更大的三个在逃同案犯的量刑失衡，也与与其作用基本相当但仅判处无期徒刑的同案吉力某2的量刑失衡。

（四）邱认罪态度好且归案后具有积极协助司法机关的表现

邱认罪态度好，且归案后能够积极协助公安机关诱捕毒品货主。虽然最终没有抓捕成功，但公安、检察机关均认可其为此所做的努力。

（五）在具体案件中应当区别累犯情形量刑

邱的前科并非毒品犯罪，前科是其跟着多人共同抢劫，当时持刀的同案犯拿着抢来韵一部手机跑了，只邱一人因眼睛有残疾且未持凶器，被当场抓住， 其在抢劫共同犯罪中所起作用不大。本案中，尽管邱系累犯，但并非要从重并一律严厉到适用死刑立即执行，这样的量刑过于机械，不利于宽严相济政策在具体案件的贯彻执行。

综上，最高法院综合具体案情，准确把握宽严相济政策精神，严格区别毒品犯罪主、从犯，不核准邱死刑是正确的。