《刑事审判参考》（2013年第2辑，总第91辑）

【853】高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案-如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性

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二、裁判理由

本案中，高某既贩卖又吸食甲基苯丙胺，属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于高某贩卖毒品的数量认定，涉及三部分毒品：一是对于高某三次向王某贩卖的 29. 75 克甲基苯丙胺，无疑应当认定为高某贩卖毒品的数量。二是对于高某于 2010 年 3 月底购买后被查获的 11.9 克甲基苯丙胺，应当计入高某贩卖毒品的数量，但在量刑时应当考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节，酌情从轻处罚。三是对于有证据证实高某在 2010 年 3 月初购买但未能查获的 11.9 克甲基苯丙胺，一、二审法院的认定不尽一致。二审法院不予认定的主要理由是， 没有证据证明这部分毒品被高某贩卖，且这部分毒品已经灭失，毒品数量又在个人合理吸食量范围之内，存在被高某自行吸食的可能性，故对这部分毒品不应计人其贩毒数量。应当说，这种处理符合《纪要》规定的精神。但特别需要注意的是，对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定得过高，否则极可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。

（二）不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并在同城内运送的行为，构成非法持有毒品罪。

本案中，宋某受高某指使，携带高某给付的毒资，前往指定地点向高某事先联系好的贩毒人员购买毒品，属于为他人代购毒品的行为。对于宋某的行为， 一、二审法院认定为非法持有毒品罪是正确的。主要理由在于：第一，宋某的行为不构成贩卖毒品罪的共犯。高某既贩卖毒品又吸食毒品，但在案证据证实宋某主观上确实不明知高某有贩毒行为，故宋某的行为不属于明知他人贩卖毒品而为其代购毒品的情形，不具备按照贩卖毒品罪共犯论处的条件。反之，如果在案证明表明宋某某明知高某系以贩养吸的人员，其代购的毒品很可能被高某贩卖，则宋某某构成贩卖毒品罪的共犯。第二，宋某的行为不构成贩卖毒品罪。现有证据表明，宋某为高某代购毒品并未从中牟利，不属于变相加价贩卖毒品的行为，且宋某知道高某系吸毒人员，自认为高某购买毒品的目的是用于吸食，故其行为不构成贩卖毒品罪。第三，宋某的行为符合非法持有毒品罪的构成要件。宋某不以牟利为目的，在不明知高某有贩卖毒品行为的情况下，认为高某购买毒品仅用于吸食，所代购的毒品数量超过了刑法第 348 条规定的最低数量标准，符合非法持有毒品罪的构成要件，应当以非法持有毒品罪定罪。另外，值得注意的是，非法持有毒品罪通常被视为一种状态犯，一般情况下， 只有对被告人实际持有的毒品才能认定为非法持有毒品的数量。本案中，只能将已查获的 11.9 克甲基苯丙胺认定为宋某非法持有毒品的数量，宋某在 2010年 9 月初代购的 11.9 克甲基苯丙胺去向不明，属于已经灭失的毒品，不宜计入其非法持有毒品的数量。

对于宋某在代购毒品过程中同城内运送毒品的行为，及高某指使宋某接取、运送毒品的行为，公诉机关指控为运输毒品罪。本案中，宋某受高某指使为其代购毒品后，携带毒品前往同城之内相距仅十分钟左右车程的地点将毒品交给高某，运送毒品的距离较短，且没有证据证实宋某由此赚取了运费，故不宜认定为运输毒品罪。实际上，对宋某短距离运送购得的毒品并交给高某的行为， 可视为其代购毒品行为的一部分，故无须将其代购毒品行为中的运送毒品环节割裂开来单独认定为运输毒品罪。