《刑事审判参考》（2013年第2辑，总第91辑）

【854】徐某引诱、容留、介绍卖淫案-容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”

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二、主要问题

容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”？

 三、裁判理由

（一）本案被告人的行为不应认定为“情节严重”

刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”对于刑法本条中“情节严重”的认定标准，目前尚无法律或者司法解释予以明确。但从刑法罪刑体系构建原理分析，此类犯罪中的“情节严重”，主要针对的是娱乐会所、洗浴中心等公共场所中大规模、有组织的卖淫行为，立法原意旨在重点打击那些长期性、职业性引诱、容留、介绍卖淫等严重破坏社会风尚的犯罪行为。

本案中，被告人徐某并非以容留卖淫为业，容留的对象仅陈某一人，容留卖淫行为共持续两日三次，也不存在容留幼女卖淫、容留明知患有严重性病的人卖淫等恶劣情节。另经社区调查，徐某在所在社区从事理发业多年，此前并无不良治安记录，又系残疾人（单目失明）。徐某诱使陈某卖淫虽有牟利目的， 但与以容留卖淫为生活主要来源的行为明显不同。因此，基于罪刑体系构建原理和立法原意分析，徐某的行为不应认定属于引诱、容留、介绍卖淫罪中“情节严重”的情形。

（二）《解答》关于三人次属于情节严重的规定不应机械适用

检察机关提出抗诉的理由是《解答》明确规定引诱、容留、介绍他人卖淫三人次，应当认定为情节严重。《解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的……。”《解答》第九条进一步明确了“多次”的认定标准，即多次引诱、容留、介绍他人卖淫的应当认定为情节严重，“多次”是指三次以上（含本数）。在《解答》未被废止前，一般认为，对引诱、容留、介绍他人淫罪的情节严重，可以参照上述规定认定。1997 年刑法在附则部分规定，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起，适用新刑法规定。最高人民法院 1997 年发布的《关于认真学习贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条规定，对最高人民法院原作出的，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释，如果修订刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可以参照执行。据此，在具体案件中参照适用《解答》的规定，具有明确的法律依据。

既然对《解答》的定位是一种可以参照性适用依据，那么也就决定了在具体案件中对其的适用不是刚性的，即可以保留一定的例外。如《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第二条明确规定：“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”比照这一规定，《解答》条款是否参照适用、哪些条款应当参照适用，必须结合具体情况进行审视。

《解答》是在二十多年前作出的，当时人民群众对卖淫、嫖娼等丑恶现象深恶痛绝，对该类行为社会危害性的认识带有很强的感情因素。因此，《解答》将引诱、容留、介绍三人次卖淫规定为加重处罚情节，吸纳了一定的社会形势和民意考虑。但是二十年后，将引诱、容留、介绍卖淫行为置于整个违法犯罪体系中考察．《解答》有关引诱、容留、介绍卖淫三人次的行为属于情节严重的规定，不但导致罪刑严重失衡，而且会产生不好的社会效果。

2006 年施行的《治安管理处罚法》第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”根据此规定，即便按照最严厉的处罚标准，引诱、容留、介绍卖淫一人次的，只能处以行政处罚，而不能追究行为人的刑事责任。2008 年施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的……”按照《解答》第九条的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫三人次的，构成加重情节，应当在五年以上有期徒刑这个幅度判处刑罚。对上述三个文件的处罚标准进行梳理，即从一人次开始，每增加一人次，分别处以行政处罚、五年有期徒刑以下刑罚和五年以上有期徒刑。这一处罚体系， 一方面容易导致法官对被告人的量刑只能唯人数或者次数论，无法在人数、次数与其他情节之间寻求一个综合平衡；另一方面进一步凸显了罪刑失衡问题。同样是引诱、容留、介绍卖淫二人次的被告人，法官对其量刑幅度从最高五年有期徒刑到管制；相反，对达到三人次的被告人，则面临五年以上的有期徒刑。这样极有可能产生甲引诱一人卖淫二次被判处管制一年，乙引诱一人卖淫三次将被判处有期徒刑五年。这种量刑之差异过大。实践中，引诱、容留、介绍卖淫行为绝大部分是秘密进行的，且系无被害人犯罪，一人次之差产生如此之大的量刑差异违背了定罪量刑原理。

综上，若机械套用《解答》规定，固守达到三人次就属于情节严重的标准， 对那些刚达到三人次标准的被告人，既不能做到罪责刑相适应，又不会产生良好的社会效果：应当综合全案各种情节，对被告人处以适当的刑罚。故本案一审法院对被告人徐某的量刑是准确的，二审法院驳回抗诉是正确的。

最后，需要说明的是，最高人民法院、最高人民检察院 2013 年 1 月 4 日在《关于废止 1980 年 1 月 1 日至 1997 年 6 月 30 日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中，以“制定依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定”为由，将《解答》予以废止。今后对此类案件的审理，不再参照适用《解答》的规定。