《刑事审判参考》（2013年第2辑，总第91辑）
【855】杨某1受贿、非国家工作人员受贿案-分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性
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二、主要问题
分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性？
三、裁判理由
公诉机关认为，杨某1在前后担任银龙公司、银力公司经理期间收受贿赂的行为，均构成受贿罪。尤溪县法院认为，杨某1在银龙公司担任经理期间收受的贿赂构成受贿罪；而在银力公司担任经理期间收受的贿赂则构成非国家工作人员受贿罪。可见，本案争议的焦点在于杨某1在银龙公司、银力公司担任经理期间主体身份的认定。
我们认为，尤溪县法院的判决是正确的。具体理由如下：
（一）杨某1担任银龙公司经理的身份属于委派型国家工作人员
刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”该条规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。本案中尤溪县电力公司系国有独资公司，也就是刑法意义上的国有公司。根据最高法院 2003 年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”银龙公司系尤溪县电力公司的参股公司，虽然国有股份占 34%，不具有国有控股地位，但其经营的业务范围属于特种行业，在很大程度上受尤溪县电力公司的监督管理，因此，尤溪县电力公司有权向银龙公司委派工作人员参与经营管理。根据《纪要》相关规定，被告人杨某1作为国有公司尤溪县电力公司的职工，接受尤溪县电力公司任命，代表国有公司在国有参股公司银龙公司出任经理职务，从事组织、领导、监督、管理等工作，应当以国家工作人员论。杨某1作为国家工作人员在银龙公司从事的管理行为系监督、管理国有财产的职务活动，根据《纪要》的相关规定，应当认定为“从事公务”。因此，杨某1在银龙公司任职期间，具备国家工作人员身份，进行的管理活动是从事公务行为，其利用担任经理的职务便利，在办理电器电工配件采购与货款结算、电力线路架设、变压器安装工程等过程中收受他人贿赂 30 000 元，构成受贿罪。
（二）杨某1担任银力公司经理的身份不属于爵家工作人员
两高 2010 年联合发布 J《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，被告人的身份是否属于国家工作人员，主要从三个方面予以认定：一是被告人所在公司本身的性质； 二是被告人职务任命的形式；三是被告人从事的工作性质。以下分而论之：
1. 杨某1所在的银力公司不属于国家出资企业。根据《意见》规定，“国家出资企业”包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。银龙公司进行了改制，国有股份全部撤出，改制后成立的银力公司系尤溪县电力公司职工个人出资，杨某1个人亦出资 6.3 万元，该公司没有国有股份，不属于国家出资企业。
2. 杨某1担任银力公司经理是该公司全体股东大会研究决定的。改制后的银力公司与尤溪县电力公司已经没有任何隶属或者控制关系，杨某1担任银力公司经理，是经该公司全体股东大会研究决定的，而不是由尤溪县电力公司委派任命。银力公司股东大会任命杨某1为公司经理，主要基于其经营管理公司的业务能力与水平，与其个人的尤溪县电为公司职工身份以及与尤溪县电力公司本身没有任何关联。
3. 杨某1行使的职权不具有公务的性质。根据《纪要》规定，从事公务， 是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。杨某1在银力公司行使经理职权，管理电力公司职工个人出资的资金，其行为不具有公务性质。杨某1利用担任银力公司经理的职务便利，收受他人贿赂 30000 元，为他人牟利，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
（三）杨某1在改制前后身份发生变化的犯罪应当数罪并罚
根据《意见》关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理规定：“国家工作人员在国家出资企业改制前后利用职务上的便利实施犯罪，在其不具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。”杨某1在银龙公司任职期间系国家工作人员，在银力公司任职期间不具有国家工作人员身份，其在改制前后接受贿赂的行为，因身份发生变化，分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪；应当数罪并罚。
