《刑事审判参考》（2013年第3辑，总第92辑）
【862】于某1非法经营案-未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
二、主要问题
未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性？
三、裁判理由
本案历时 12 年之久，原审一审、再审一审均认定被告人于某1构成非法经营罪，而原审二审、再审二审均认定于某1无罪。这种认定差异，根源于对行政审批项目的取消对行为是否构成犯罪的定性存在不同认识。本案在原审一审、二审，再审一审、二审审理过程中，对于某1贩卖黄金的行为均存在不同认识， 大致可以概括为两种意见。
一种意见认为，于某1非法经营黄金的行为，数额巨大，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪，应当依照刑法第二百二十五条第四项之规定追究其刑事责任。理由是：（1）《金银管理条例》规定的黄金经营者不包括个人。根据《金银管理条例》第三条、第四条的规定，在国务院未取消黄金收购许可、黄金制品生产、加工、批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度之前，国家对金银统一管理、统购统配的政策及审批经营的对象为境内机构或者经营单位，并不包括个人。因此，国发[2003]5 号文件关于取消上述许可、审批和核准的规定，针对的对象是机构和单位，不包括个人。（2）《金银管理条例》规定经营金银的单位必须取得工商部门的营业执照。国发[2003]5 号文件发布后，《金银管理条例》与其相冲突的规定自动失效，但在国务院宣布《金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。根据《金银管理条例》第十九条的规定，经营黄金虽然不必经中国人民银行审批许可，但仍必须经由有关主管部门审核批准，在工商行政管理机关登记发给营业执照后方可营业，而于某1并未向有关主管部门申请发放营业执照，且非法经营数额已达到法定追诉标准。
另一种意见认为，于某1的行为不构成非法经营罪。理由是：（1）根据刑法从旧兼从轻的原则，于某1买卖黄金的行为在国发[ 2003]5 号文件发布后不构成非法经营罪。通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律对案件定性处理，但是，如果审判时法律发生了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。于某1收售黄金的行为发生在国发[2003]5 号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪，但在一审法院审理时，国务院发布了国发[ 2003]5 号文件，取消了人民银行关于黄金管理经营许可制度，导致刑法第二百二十五条第一项所依据的行政法规《金银管理条例》发生了变化。由于相关行政法规发生重大变化，按照新的规定，个人经营黄金的行为不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品” 的行为。也就是说，如果国发[ 2003]5 号文件发布后，个人收购、买卖黄金的行为，不认为构成非法经营罪，那么该文件发布前，个人收购、买卖黄金的行为，在审理时也不应按非法经营罪处理。（2）虽然案发时于某1无营业执照，但《金银管理条例》并未规定无营业执照经营黄金就要追究刑事责任，而《无照经营查处取缔办法》直到 2003 年 3 月 1 日才开始实施。该办法第十四条“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”的规定不能适用于本案．故于某1的行为未违反国家规定。
我们赞同后一种意见。我们认为，本案主要涉及两个方面的问题，最主要的是于某1贩卖黄金行为的定性问题，其次是对于某1采取的强制措施问题。下文逐一分析：
（一）关于于某1贩卖黄金行为的定性
于某1从事黄金经营期间，黄金属于刑法第二百二十五条第一项规定的“专营专卖物品”，但在原审一审期间，国发[2003]5 号文件发布后，黄金不再属于上述规定中的“专营专卖物品”。同时，于某1的行为虽然违反《无照经营查处取缔办法》（国务院令 370 号）等相关国家规定，但根据实践中相关案件的普遍做法，并结合当时当地政府筹建黄金市场的特殊政策等因素，于某1的行为也不属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因此不构成非法经营罪。具体理由如下：
1. 行政法的溯及力亦实行“从旧兼从轻”原则
本案其实不涉及刑法的溯及力问题。非法经营罪的认定，必须以行为“违反国家规定”为前提，此处的“国家规定”主要是指行政法律、法规及国家规定层面的行政性规定，除涉及设定标准、规则等规定外，行政法律、法规（包括国家层面的行政性规定）的溯及力与刑法的溯及力一样，均适用“从旧兼从轻”原则。行政法理论界将行政法的溯及力概括为：“程序从新，实体从旧， 有利被告的除外。”根据相关解释性规定，国发[2003]5 号文件属于国家层面的行政性规定。国发[2003]5 号文件发布于 2003 年，而《金银管理条例》出台于1983 年，两者相冲突的地方，应当适用国发[2003]5 号文件的规定。
2. 于某1经营的对象不属于限制买卖的物品
国发[2003]5 号文件发布后，《金银管理条例》中关于黄金由中国人民银行统购统配的规定不应再适用，单位或者个人经营黄金均无须经由中国人民银行审核批准，黄金不再属于刑法第二百二十五条第一项规定中的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。2003 年中国人民银行办公厅《（关于对“非法经营黄金行为”现阶段如何认定的函）的复函》（以下简称《银办复函》）所提中国人民银行发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》（银发[2002]320 号）针对的是企业，不包括个人的观点是正确的，但不能基于该《银办复函》推出国发[2003]5 号文件取消行政审批针对的是单位而不是个人的观点。“法无明文授权即禁止，法无明文禁止即自由”，是现代法治通行的理念，前者是针对有限政府而言，后者是针对法治社会权利保障而言。围发[2003]5 号文件发布后，没有任何法律法规规定禁止公民个人从事黄金经营，于某1从事黄金经营没有违反相关行政许可的国家规定。原审一审、再审一审判决基于《银办复函》得出国发[2003]5 号文件关于取消许可的规定所针对的不包括个人的观点，属于理解错位。
3. 于某1的行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为
无照经营行为虽然违反《无照经营取缔办法》等相关国家规定，但从一些相关司法实践看，一般不将无照经营、超地域经营、零售变批发经营认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对该类行为，实践惯例一般是作为行政违法行为进行处理。更何况，本案中，关东金世界是经桦甸市政府批准设立，并由桦甸市个体劳动者私营协会为其办理了集体所有制企业法人的营业执照，且人民银行吉林市支行、桦甸市支行对其在业务上、经营上进行经常性指导。于某1作为关东金世界名下 23 业户之一，虽然没有独立的营业执照，但均需向关东金世界交纳管理费，同时也需向税务机关交税。上述情况表明，于某1实际是挂靠关东金世界从事黄金经营，有当地政府认同和支持的特定背景，应当视为具有营业执照。
（二）对于某1采取的强制措施问题
经查，于某1于 2012 年 8 月 13 日被丰满区人民法院决定逮捕，2012 年 10月 15 日被判处定罪免罚，根据 1996 年刑事诉讼法第二百零九条（2012 年修改后的刑事诉讼法第二百四十九条）的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有释放于某1，丰满区人民检察院提出抗诉时，也未对于某1变更强制措施。根据 2012 年修改后刑事诉讼法第二百四十九条（修改前第二百零九条） 的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押， 在宣判后应当立即释放。丰满区人民法院判决后没有立即释放于某1，违反了刑事诉讼法第二百四十九条的规定，再审二审予以及时纠正是正确的。
