《刑事审判参考》（2013年第3辑，总第92辑）

【863】张某1等非法经营案-利用 POS 终端机非法套现的行为定性以及非法经营犯罪数额的认定

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二、主要问题

1. 行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金的数额，是否计入非法经营犯罪数额？

2. 用后次所套取现金归还前次套取的现金，如何计算非法经营数额？

3. 明知他人为信用卡非法套现借用POS 机，行为人无偿出借期间套现数额是否计人犯罪数额？

4. 租用POS 机从事非法套现的行为人，为出租人非法套现的数额是否计入犯罪数额？

三、裁判理由

本案是以被告人张某1为团伙核心的信用卡套现案，涉案人员较多，各被告人在套现过程中存在为自己套现、“拆东墙补西墙”式套现、无偿租用给他人套现、租用后无偿为出租人套现等各种复杂情况，给人民法院准确认定行为性质以及非法经营数额造成一定的难度。

（一）行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额

在本案审理过程中，有观点认为，非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系。而特约商户在自己申领的 POS 机上刷卡，只有一方主体， 不属于对外“经营”的范畴。

我们认为，应当准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质。2009 年 12 月16 日出台的《解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS 机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由上述规定，对信用卡套现类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析。首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。其次， 从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。本案三被告人用自己或者实际控制的信用卡在自己的 POS 机上套取现金，已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人中领 POS 机目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。

既然为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，那么两种情形的套现数额均应计人非法经营犯罪数额。倪某2的辩护人所提不应将倪某2为其实际控制的信用卡套现的数额计入非法经营犯罪数额的观点，不能成立。

（二）用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额本案中，倪某2等人为了不让信用卡信誉度降低，方便继续套现，在某张信用卡还款日到期前，采取拆东墙补西墙的手法，从其他信用卡套取现金归还欠款，从而出现滚动套现的情况。有观点认为，在计算此类套现行为的犯罪数额时应当以银行被占用资金（即“本数”）为基准。诈骗犯罪、挪用公款罪都是以“本数”确定犯罪数额。如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（现已废止）第九条明确规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”

我们认为，用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计非法经营数额。首先，诈骗与挪用类犯罪侵犯的主要客体是财产所有权，如果挪用的对象是公款，则挪用类犯罪还侵犯了职务行为的廉洁性。故被害人或者被害单位的财产损失往往是衡量犯罪行为严重程度的主要因素之一，相关司法解释结合行为人主客观方面要素以最终未能归还的实际数额作为认定犯罪数额的标准的原理即在于此。而非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。与内幕交易，操作证券、期货市场行为类似，行为人交易的次数、交易的数额本身就体现出行为扰乱市场经济秩序的严重程度。套现行为制造的虚假交易， 使经济总量虚高，还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策。本案中，张某1在短短 15 个月左右的时间里单独或者伙同多人，非法套现 2250 万元，造成信用卡交易总量的虚假放大，对市场宏观经济秩序造成严重消极影响。倘若以“本数”为犯罪数额，在行为人归还了所套取的“本数”现金金额的情况下，就不能认定为犯罪，则必然背离非法经营罪设置的初衷。其次，从入罪标准看，也应当累计计算。考虑到套现交易金额可能不能直接反映行为对金融机构资金安全性的危害程度，《解释》将信用卡套现类非法经营行为“情节严重”的入罪标准规定为三项：商户套现交易金额、造成金融机构资金逾期未还金额、造成金融机构经济损失金额。从该规定分析，就第一项而言，即指客观上实际套现交易的数额，因此，对以后次套现归还前次套现的情形，套现数额应当累计计算。

（三）明知他人为非法套现借用 POS 机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额

张某1的辩护人提出，张某1无偿出借给倪某2等人使用期间的套现数额应当从犯罪总额中扣除。我们认为，明知他人为非法套现借用 POS 机，即使是无偿出借，他人在无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额。首先，作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为承担全部责任。本案中，张某1除了自己实施非法套现行为外，在明知他人租借其 POS 机系从事刷卡套现违法活动情况下，仍违反银联公司相关规定将 POS 机租借给他人，并提供个人印章、财务专用章、空白支票等。该情形下，其虽然未实施直接非法经营的实行行为，但向倪某2等人提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同犯罪中的帮助犯。帮助犯是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。帮助行为通常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物来帮助实施犯罪等情况。按照共同犯罪“部分行为全部责任”理论，张某1应当对提供 POS 机期间套现的金额承担相应的法律责任。其次，非法经营罪的构成不要求以牟利为目的。信用卡套现构成非法经营罪必须具备以下条件：一是行为违反国家规定；二是利用 POS 机虚构交易等方法；三是向信用卡持卡人直接支付现金；四是行为达到情节严重的程度。而行为人是否以牟利为目的、是否最终牟取了利益不影响本罪的成立。故张某1为他人实施非法信用卡套现行为提供犯罪工具，有偿与否，不影响对其犯罪数额的认定。

（四）租用 POS 机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额

作为特约商户，不论是为他人套现，还是为自己套现，其套现数额均应当计人犯罪数额。以这个大原则为前提，如果行为人是 POS 机租用人，持卡人是出租人，行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额是否应当计入非法经营犯罪数额，在审理过程中对此存在分歧。倪某2的辩护人提出，由于 POS 机是倪某2向张某1租用的，所以倪某2使用 POS 机期间，张某1套现的数额应当在犯罪总数额中予以扣除。我们认为，该意见不能成立。首先，倪某2套取现金的行为符合本罪的犯罪构成要件。相关法律和司法解释对构成本罪的主体并没有特别限定，即并不必须是特约商户才能成为本罪的犯罪主体。倪某2违反国家规定， 即使是租用 POS 机为 POS 机出租人即信用卡持卡人张某1套取现金，情节严重的，其行为也构成非法经营罪。其次，作为POS 机的实际控制人和使用受益人， 应当对使用期间套现数额总额负责。虽然倪某2不是 POS 机的机主，但其是实际控制人，且经倪某2亲手操作为张某1套取现金。虽然张某1是持卡人，倪某2未收套现手续费，似乎并无直接经济收益，但潜在的、替代性的收益仍然存在， 如张某1免除部分租用费，由张某1安排租用人之间相互调换使用 POS 机以逃避监管等其他形式的利益。况且，倪某2不收手续费的原因不论是双方合意，还是自愿免除，都是其非法经营行为的组成部分，其是否获利不影响非法经营犯罪行为的认定。因此，倪某2应当对其使用POS 机期间的套现总额承担刑事责任。当然，在这种情况下，张某1作为倪某2非法经营的共犯也应当对其作为持卡人的套现数额负刑事责任。