《刑事审判参考》（2013年第3辑，总第92辑）

【865】曾某1等非法经营案-组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，能否以非法经营罪定罪处罚

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二、主要问题

组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，能否以非法经营罪定罪处罚？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人行为的定性形成两种意见：一种意见认为， 在刑法修正案（七）施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚；另一种意见则主张双轨制，认为刑法修正案（七）规定了组织、领导传销活动罪，但并未明确取消非法经营罪的适用，对于传销活动，即使不符合组织、领导传销活动罪的构成特征，也仍然可以非法经营罪定罪处罚。

我们赞同前一种观点，应当对被告人宣告无罪，具体理由如下：

（一）从立法原意分析，对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪，不再以非法经营罪定罪处罚

1. 关于传销活动的立法概况

传销活动对市场经济的危害严重，应当纳入刑法调整范围，这一点是毫无争议的。早在 1998 年，国务院印发的《关于禁止传销经营活动的通知》（国发[1998]10 号）明确指出对传销经营活动必须坚决予以禁止。2001 年 4 月 10 日， 最高人民法院下发的《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》（现已废止）明确规定：对于国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。此后一段时期， 没有任何法律、法规对传销活动进行具体分类，对于组织、领导传销活动，情节严重，需要追究刑事责任的，一般都认定为刑法第二百二十五条截堵条款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。直至 2005 年 8 月 23 日，国务院颁布《禁止传销条例》，将传销活动概括为三种主要表现形式：（1）“拉人头”型，是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；（2）“骗取入门费”型，是指要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益；（3）“团队计酬”型，是指要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的（商品、服务） 销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。然而，“拉人头”型、“骗取入门费”型传销活动，本质上不属于商业经营活动，审判实践中对此两类传销活动以非法经营罪定罪处罚的争议较大，各地法院实践中的做法不一， 有的定非法经营罪，有的定诈骗罪、集资诈骗罪，还有的定非法吸收公众存款罪。这种混乱局面既不利于打击传销活动，也不利于维护司法的公正性、严肃性。因此，在刑法修正案（七）起草过程中，“拉人头”型、“骗取入门费” 型传销活动的定性问题被纳入了刑法修正案（七）的立法建议，起草人员经过充分调研，在多方征求意见的基础上，专条规定了组织、领导传销活动的定性与处罚，并最终在 2009 年 2 月召开的全国人大常委会上通过。刑法修正案（七） 第四条（刑法第二百二十四条之一）规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的， 处五年以上有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》将该条罪名确定为组织、领导传销活动罪。

2. 立法原意体现出对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪

结合上述传销活动的立法情况，从立法原意分析，我们认为，对于客观表现为组织、领导“拉人头”型或者“骗取入门费”型的传销活动，只能以其是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征来判断罪与非罪，不能按照刑法修正案（七）施行以前的做法，以非法经营罪定罪处罚，更不能在不具备组织、领导传销活动罪构成要件的情况下适用刑法第二百二十五条第四项即非法经营罪的兜底项定罪处罚。值得注意的是，根据刑法修正案（七）第四条的规定，组织、领导传销活动罪的客观行为中未包括“团队计酬”型传销活动，实践中对于此类传销活动如何定性，存在一定争议。鉴于此种情况，最高人民法院、公安部联合出台的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对“团队计酬”行为的处理进行了专门规定。《意见》第五条第一款对“团队计酬”式传销活动的概念进行了明确。该款规定：

“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动。”《意见》第五条第二款对“团队计酬”式传销活动的定性进行了规定。该款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定， 以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

（二）曾某1等人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成特征，但未达到相关立案追诉标准，故不构成组织、领导传销活动罪

本案中，曾某1等人实施了通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的传销行为。客观上符合组织、领导传销活动的行为特征。然而， 依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，组织、领导传销活动罪的立案追诉起点为“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”。而现有证据显示本案涉嫌组织、领导的传销活动人员不足三十人。在一审阶段深圳市罗湖区人民法院曾建议罗湖区人民检察院就传销人员的人数和层级进行补充侦查。罗湖区人民检察院复函认为刑法修正案（七）对组织、领导传销活动罪作了规定，但未取消非法经营罪的适用，根据刑法第二百二十五条第四项及《最高人民法院关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》的规定，曾某1等人的行为即使不构成组织、领导传销活动罪，也符合非法经营罪的构成特征，应当以非法经营罪定罪处罚，没有补充侦查必要。

针对上述法律适用问题，深圳市中级人民法院逐级层报请示，最高人民法院[2012]刑他字第 56 号批复明确：“对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪， 亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”据此，深圳市中级人民法院认为，本案被告人曾某1等人组织、领导的传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾某1、黄某2、罗某3、莫某4无罪。

值得一提的是，本案经历了两次一审，两次二审。第一次一审判决结果如下：被告人曾某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人罗某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人莫某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人曾某1提出上诉，深圳市中级人民法院经审理认为原审判决认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。深圳市罗湖区人民法院再审后， 以非法经营罪判处被告人曾某1有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；以非法经营罪分别判处被告人黄某2、罗某3、莫某4免予刑事处罚。被告人曾某1再次上诉，经再次二审被改判无罪。以上情况在一定程度上反映出刑事审判人员需要勇于自我纠错，摒弃非正常消化案件的不适当观念，立足于罪刑法定原则和证据裁判原则，依法公正判决。