《刑事审判参考》（2013年第4辑，总第93辑）
【874】王某1等信用卡诈骗案-窃取他人开卡邮件并激活信用卡使用的行为如何定性
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二、主要问题
窃取他人开卡邮件并激活信用卡使用的行为如何定性?
三、裁判理由
随着信用卡业务的井喷式发展，手机、网络等通信媒介的推动，信用卡诈骗手段已从传统的采用捡拾、窃取、手工涂改等手段发展到如今的套取持卡人信息、私自激活、冒名挂失补办卡片等，且更趋于专业化、组织化和智能化。实践中，截留开卡邮件，冒用持卡人名义将卡激活并使用的情形时有发生。实践中，对此类行为如何定性，存在认识分歧：第一种观点认为构成盗窃罪。根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。被告人明知邮件中为他人申领的信用卡，仍秘密窃取，虽然新申领的信用卡须激活后才能使用，但因该卡初始密码、办理时预留的手机号码在邮件中均已写明，即卡片激活所需的必要要素已包含其中，此时该卡处于“准有效”状态， 具有明确的价值属性。第二种观点构成信用卡诈骗罪。被告人虽然采用秘密手段窃取他人信用卡，但该卡并未激活，尚不具备信用卡具有的消费、提取现金等支付功能，实际上等同于作废、无效的卡片。被告人真正取得财物是通过激活信用卡并冒用的行为，故应当以信用卡诈骗罪论处。第三种观点认为，该行为中的手段行为构成刑法第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪，结果行为触犯了信用卡诈骗罪，应当按照牵连犯的处理原则，择一重处，即以信用卡诈骗罪论处。
我们同意第二种观点。具体理由如下：
（一）被告人王某1私自取得未激活信用卡属于窃取行为
1. 邮件属于具有明确所有权指向的特殊物品。邮件一般通过邮寄的方式由一方传递到另一方。邮件属于封缄物，必须注有收件人的姓名、地址、联系方式等投递信息，权利义务关系明确且所有权指向鲜明。收件人对邮件的包装物及内容物有绝对所有权，其他邮件合法占有人的占有效力不能及于邮件的内容物，且仅为辅助占有。因此，当邮件由寄送人交付托运人之时，应当认为此时邮件的所有权已经转移给收件人。即使收件人尚未实际取得甚至尚未意识到该邮件的存在，其也对该物品具有间接的控制和管理权。一旦其权益遭到侵犯， 收件人享有返还请求权、损害赔偿权等权利。本案中，发卡银行将装有信用卡的邮件寄送至被害人所在公司，公司代为签收后，与被害人之间形成了一种委托保管关系，公司对邮件构成辅助占有，被害人有权随时要求公司返还该邮件。被告人王某1未经许可，私自占有被害人邮件，属于秘密窃取行为。
2. 被告人王某1私藏他人邮件的行为不构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，侵犯通信自由罪，盗窃罪。王某1私藏他人邮件的行为，虽然同时符合私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，侵犯通信自由罪，盗窃罪的部分客观方面特征，但不完全符合上述三罪的构成要件或者人罪标准。首先，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的犯罪主体必须为“邮政工作人员”，王某1属于非从事邮政业务公司的一般工作人员，不符合本罪主体要件。其次，“情节严重” 是侵犯通信自由罪的成立要件之一。一般认为必须具有以下情节之一，才属于侵犯公民通信自由权利“情节严重”：多次、经常隐匿、毁弃、非法开拆他人信件；一次性隐匿、毁弃、非法开拆他人信件数量较多；隐匿、毁弃、非法开拆他人信件的行为造成他人身体健康、精神受到巨大创伤或者重大财产损失。王某1隐匿邮件行为的次数、数量、价格均未达到“情节严重”的程度。且在刑法理论上，只有原因行为和结果行为均构成犯罪的情况下，才存在牵连犯的认定问题，故前述第三种关于构成牵连犯的观点不能成立。最后，盗窃罪要求窃取的物品到手时即具有价值属性，且“数额较大”。本案中，由于王某1窃取邮件时银行卡尚未被激活，银行对卡主的授信额度尚未生效，财物价值尚未生成，可透支额度不能等同于该信件价值，且王某1仅实施了该次行为，故亦不符合盗窃罪的入罪标准。综上，被告人私藏他人邮件行为不构成上述三罪。
（二）窃取他人信用卡后激活并使用的行为构成信用卡诈骗罪
刑法第一百九十六条第一款规定了构成信用卡诈骗罪的四种情形，即使用伪造的信用卡，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人信用卡及恶意透支。本案被告人王某1的行为属于其中冒用他人信用卡的情形，且其套现 1．19 万元，已达到“数额较大”的标准，构成信用卡诈骗罪。
1. 私自激活他人信用卡并使用属于冒用他人信用卡行为。信用卡办理流程一般需经过申领、审核、寄送、激活、使用五个阶段。当事人申领信用卡通过审核后，银行一般会在 10 至 15 个工作日内将卡片通过信件的形式邮寄至申领人预留的地址，申领人签收后再将卡片激活并使用。所谓“激活”，即申领人按照发卡银行寄送信件指定的步骤，拨打银行服务电话，按照语音提示输入个人预留身份资料、手机号码、初始密码等重要私密信息，成功通过审核的过程。只有成功激活才能启动“沉睡”中的卡片的各项功能。因此，激活在信用卡的申办流程中占据核心地位，信用卡不特定的价值必须通过激活这一关键步骤的完成才能最终实现。信用卡的激活应当体现申领人的意志，一般由申领人或者经其授权的人进行操作。而王某1是在信用卡申领人不知情的情况下，利用截取的开卡信件及作为同事知晓申领人身份信息的便利，私自激活信用卡，并以信用卡卡主的身份刷卡取现或者消费，侵犯他人财产权的同时也侵害了国家对信用卡的管理制度，扰乱了正常的金融管理秩序，属于冒用他人信用卡的行为。
2. 未被激活的信用卡不属于“盗窃信用卡并使用”调整的范围。《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。当然， 该卡应当是真实、有效的。正如有观点提出的，刑法规定的行为对象如果是某种物品而又未附注或者明确包含伪造、无效、虚假的，那就只能理解为真实、有效的，如刑法第二百八十条规定的盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章”原则上要求必须是真实、有效的。因此，刑法第一百九十六条第三款中的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”应当是已被激活、能正常使用的信用卡，即具备消费、支付、转账、存取等全部或者部分功能。无效卡、伪造卡、变造卡、涂改卡均不能归入其中。该款立法意图在于将盗窃信用卡并使用的性质界定为事后不可罚的行为，这里的信用卡本身已经具有了财产的价值属性，能够直接转化成相应价值的资金或者财物。最高人民法院曾于 1986 年 11 月 3 日在对下级法院的答复中明确：“被告人盗窃信用卡后有仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物过程，是盗窃犯罪的继续，应定盗窃罪。”本案中，发卡行邮寄给申领人的信封中的卡片因未激活，还不具备信用卡的基本功能，属于广义上的无效卡范畴，故盗窃未激活的信用卡超出了刑法第一百九十六条第三款规定的“信用卡”外延。
3. 盗窃不同财产权利载体物的处理。随着经济活动日益频繁，有价支付凭证、有价证券、有价票证及信用卡等财产权利载体逐渐丰富。根据最高人民法院 2013 年出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。盗窃记名的载体物，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。这里未区分记名载体物财物价值的不同兑现方式。实务中，可视不同情形作相应认定：（1）盗窃不记名、不挂失的财产权利载体物，因能即时兑现财产权利，行为人窃取后，就拥有了对相对应财物的控制权， 以盗窃罪论处。（2）盗窃记名的票据、金融凭证、信用卡，行为人不论是否采取其他欺骗行为，在兑现时，须冒充权利人行使权利从而取得载体物财产价值， 且“冒用”情形是票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪客观方面均要求的行为。行为人如果冒充权利人兑现财产价值，则以上述金融诈骗罪定罪量刑。（3）盗窃除（2）以外记名的权利载体物，如果采用伪造银行预留印鉴、印章，仿冒持票人签名等形式兑现财产价值的，由于其后续欺骗行为是取得财产的关键行为，以票据诈骗罪追究刑事责任；如果盗窃的是印鉴齐全的载体物， 兑现时无须另行提供身份证明等资料，将其兑现行为视为实现窃取物价值的事后不可罚行为，则以盗窃罪处理。
本案被告人王某1的行为属于上述第二类行为。信用卡作为一种记名的、使用时必须附随一定印鉴、身份证件、密码的金融凭证，行为人盗窃未激活的信用卡后，并不能无条件地获取财物。兑现财物需实施冒名激活、冒名使用的欺诈行为，故以信用卡诈骗罪处理更为合适。
综上，法院认定被告人王某1窃取他人信件，激活信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪是正确的。
