《刑事审判参考》（2013年第4辑，总第93辑）
【第880号】杨某1、赵某2等诈骗案-自动投案的行为发生在犯罪嫌疑人被办案机关控制之后的是否成立自首
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二、主要问题
犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，是否成立自首？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人赵某2的行为是否构成自首，形成两种意见： 一种意见认为，犯罪嫌疑人投案的行为只有发生在其“被办案机关控制”之前， 才能认定为自首中的“自动投案”。本案中，赵某2的投案行为发生在“被办案机关控制”之后，故赵某2的投案行为不成立自首；另一种意见认为，赵某2犯罪后虽然被公安人员发觉，但其在被采取强制措施或者接受讯问之前，因正当理由脱离了办案机关的控制，赵某2经过思想斗争，能逃而不逃，选择主动回到案发地点接受讯问的行为，属于自动投案，且其如实供述了其犯罪事实，应当构成自首。
我们赞同前一种意见，被告人赵某2的投案行为不成立自首。本案中，赵某2如实供述了自己的犯罪事实，因此，其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。对此，可从以下几个方面进行分析：
（一）“侦查管控”的确定性、针对性
基于行文简洁角度考虑，下文将办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪嫌疑人实施强制性约束、讯问并告知犯罪嫌疑人必须接受调查的行为，称为“侦查管控”。“侦查管控”要求办案机关根据具体的案件线索，对犯罪嫌疑人及其所犯罪行有比较具体的认识：一方面，办案机关控制犯罪嫌疑人，系确定犯罪嫌疑人的基本情况后对其进行控制，此时办案人员基本了解案件事实， 知晓嫌疑人的自然情况，控制行为具有确定性、针对性；另一方面，办案机关对嫌疑人涉嫌的罪名、罪行的性质有比较具体的认识，并向犯罪嫌疑人明确告知因涉嫌何种罪名必须接受办案机关调查。
只有深刻理解和把握“侦查管控”的确定性和针对性，才能将在“侦查管控”之后的投案与在一般性排查询问时或者仅因形迹可疑盘问时交代罪行的“视为自动投案”情形区分开来。
（二）“侦查管控”的强制性、义务性
首先，“侦查管控”系办案机关将嫌疑人置于实际约束、控制范围之内， 进行调查、讯问、宣布采取调查措施或者强制措施，具有一定的强制性。其次， “侦查管控”包含但不限于刑事诉讼法规定的五种强制措施。只要办案机关采取合法手段对犯罪嫌疑人进行一定的约束，进行调查、讯问，并向犯罪嫌疑人告知涉嫌犯罪，即可认为犯罪嫌疑人被办案机关“侦查管控”。此外，犯罪嫌疑人被办案机关控制后，有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行。
只有深刻理解和把握“侦查管控”的强制性和义务性，才能够将“侦查管控”与电话传唤、犯罪嫌疑人被发觉但没有接受讯问或者被采取强制措施等情况区分开来。区分的关键在于犯罪嫌疑人在被电话传唤或者仅被办案机关发觉时，尚处于自由状态。
（三）“自动投案”的时间应当限制在犯罪嫌疑人“被办案机关控制”之前
法律之所以规定自首，旨在鼓励犯罪分子认罪、悔罪，降低社会危险性， 节约司法成本并提高司法效率。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，体现了其认罪、悔罪的态度，降低了社会危险性，同时， 也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高了案件侦破的效率。犯罪嫌疑人被办案机关控制后，虽然也可以通过如实供述来表达自己的悔罪态度，但主动性与自动投案不可同日而语，办案机关侦破案件的司法成本已被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性。本案犯罪嫌疑人经公安机关允许脱离控制，而后又按公安机关指令自行到案的行为，对其被办案机关控制前的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，犯罪嫌疑人脱离“侦查管控”后又自行到案的行为，系被办案机关控制后应当履行的义务， 不属于自首范畴内的自动投案。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”根据这一规定，我们认为，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。因此，犯罪嫌疑人自动投案只有发生在其被办案机关控制之前，才有可能构成自首。
（四）本案中赵某2的行为不属于“自动投案”
第一，本案中，侦查机关接到明确的举报——北京百佳联合企业管理中心内有人进行电话诈骗，而后在该公司的楼内查获了所有正在实施诈骗的工作人员，赵某2即为其中之一，且为公司的副总经理，办案机关的“侦查管控”行为具有确定性、针对性；第二，办案人员当面明确告知赵某2涉嫌犯诈骗罪必须接受调查。此时，办案机关对赵某2的控制行为具有强制性，赵某2有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行； 第三，赵某2经办案人员同意，前往幼儿园接孩子回家后又回案发地点接受调查， 虽然从表面上看具有自动投案的形式，但该行为发生在被赵某2被办案机关控制之后，不符合自首中的“自动投案”时间特征。
综上，本案被告人赵某2的投案行为不符合自首中“自动投案”的时间特征， 不属于“自动投案”，一审、二审法院不认定其投案行为成立自首是正确的。
