《刑事审判参考》（2013年第4辑，总第93辑）
【第885号】雷某1受贿案-以不雅视频相要挟，使他人陷入心理恐惧，向他人提出借款要求且还款期满后有能力归还而不归还的，是否属于敲诈勒索以及利用职务便利为他人谋取利益，授意他人向第三人出借款项，还款义务最终被免除的， 是否属于受贿
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二、主要问题
1. 以不雅视频相要挟，使他人陷入心理恐惧，向他人提出借款要求且还款期满后有能力归还而不归还的，是否属于敲诈勒索？
2. 利用职务或者地位形成的影响授意他人向第三人出借款项后自揽还款 义务最终被免予归还的，是否属于受贿？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对雷某1的行为是否构成受贿罪以及如果认定构成受贿罪，雷某1授意明某3支付肖某2的 300 万元，是肖某2的公司与明某3的公司之间的民间借贷，还是雷某1的受贿款，存在不同意见。
第一种意见认为，肖某2是通过雷某1向明某3的公司借款，并以华伦达公司的名义出具了借条，该借条合法有效，之后也履行过还款的义务，未还款项仍在两个公司账上显示。雷某1不认为其被肖某2敲诈勒索，而是帮肖某2介绍借款，介绍借款的行为并不导致借款人明某3丧失该 300 万元。明某3亦不知道雷某1涉及不雅视频，作为正常借贷将 300 万元借出，不具有向雷某1行贿的主观故意和客观行为；明某3找肖某2还钱未果，在法定期限内未使用合法手段维护债权，雷某1出面介绍借钱的因素起到很大的作用，但并不能据此将民法调整的公司间民间借贷认定为明某3向雷某1的行贿款。
第二种意见认为，肖某2等人拍摄雷某1的不雅视频，设计“捉奸”，以此相要挟，要求雷某1提供资金，雷某1在明知被敲诈的情形下，我到自己曾利用职权为之谋利的勇智公司法定代表人明某3，要求明某3“借款”给肖某2。明某3基于雷某1的职权影响而答应“借款”，且“还款”到期肖某2拒绝还款后，雷某1主动积极将该债务揽为自己承担，明某3亦基于之前得到雷某1的职权关照并想继续得到雷某1的关照，提出免除该债务，雷某1予以认可，即明某3与雷某1达成了无需还款的合意，二人此时达成了行受贿的合意。此款名为公司之间的借贷，实为一种权钱交易行为，是明某3为雷某1被肖某2敲诈300 万元买单的行贿款。
我们赞同第二种意见，具体理由如下：
（一）以不雅视频相要挟，使他人陷入心理恐惧，向他人提出借款要求且还款期满后有能力归还而不归还的，属于敲诈勒索
1. 涉案 300 万元看似华伦达公司与勇智公司之间的民间借贷款，实质是肖某2假借华伦达公司名义使自己占有该款。本案中，明某3应雷某1的要求向肖某2提供资金时，肖某2以华伦达公司的名义向勇智公司出具借条，约定还款期限、利息等。从表面上看与肖某2无关，但认真分析该 300 万元的获得过程，综合偷拍不雅视频、设计“捉奸”、提出“借款”要求、还款期满后有钱不还等情况， 实质上所谓的“借款”均系在肖某2的直接安排下进行，并非单位经营所需及其意志的体现，资金进入华伦达公司后，即转入了肖某2个人账户，由肖某2直接支配使用。因此，本案中，肖某2系假借华伦达公司借款名义使自己占有该 300 万元，其应当承担相应的法律责任。
2. 肖某2为取得财物，采用胁迫手段，使被告人陷入恐惧心理。肖某2与他人共谋后，由赵某拍摄了其与雷某1的不雅视频。“捉奸”时，肖某2安排张进假冒赵某的男朋友在现场吵闹，自己出面调停，其目的在于通过张进向雷某1施加压力和显示自己对张进的影响。在“捉奸”后第三天，肖某2就以害怕张进闹事为由，假借张进启动工程需要资金向雷某1提出“借款”要求。因此，肖某2向雷某1提出“借款”，明显是以不雅视频相要挟。雷某1之前与肖某2等人素不相识，对肖某2公司的经营状况、还款能力没有任何了解，雷某1之所以答应帮助肖某2“借款”300 万元，并非出于与肖某2个人间的感情或者对肖某2及其公司经营状况的信任，而是出于对其被拍摄性爱视频事情败露的担心，而被迫答应。
3. 肖某2表面上采用“借款”形式，实质上是掩盖敲诈本质。肖某2、赵某等人色诱领导干部，拍摄不雅视频，目的就是对有关人员进行威胁，获取非法利益。在通过胁迫方式获得巨额资金后，肖某2既未按照事前的说法交给张进，亦未投入所谓的工程，而是很快转入私人账户。在“借款”到期后，其将巨额资金借给他人获取高息、进行高档消费，拒不归还涉案款项。后因利用不雅视频进行敲诈勒索被司法机关调查，雷某1、肖某2感受到自身危险，为了逃避打击， 掩盖犯罪行为，二人商议后，肖被迫退还勇智公司 100 万元。可见，涉案 300 余万元名为公司之间的借贷，实为敲诈财物。华伦达公司是否向勇智公司出具借条、有关款项是否在华伦达公司和勇智公司账上有所体现，不影响相关款项性质的认定。
4. 肖某2敲诈是以被拍摄不雅视频的雷某1为对象。肖某2等人在赵某拍摄雷某1的不雅视频后，通过设局“捉奸”，让雷意识到被人抓住了把柄，使雷陷入担心不雅视频曝光、张进闹事的恐惧心理。在“捉奸”后第三天，肖某2便以张进的名义向雷提出找人提供资金的要求，虽然肖某2并没有直接要求雷某1本人提供资金，而要让雷找人 “借款”，但这一要求是在先行实施了偷拍不雅视频、“捉奸”基础上进行的，故是针对雷某1实施的敲诈。对此，雷某1的在案供述也证实，雷对肖某2设局敲诈是明知的。至于真正支付该款的明某3是否基于雷某1利用职务便利为其谋利的考虑才将 300 万元出借给肖某2，不影响肖某2行为敲诈勒索性质的认定。
（二）利用职务便利为他人谋取利益，授意他人向第三人出借款项，还款义务最终被免除的，属于受贿
本案的争议焦点是明某3按照雷某1的要求将 300 万元出借给肖某2，肖某2拒绝还款后，雷某1自揽债务责任，明某3表示免除债务责任，能否认定为雷某1受贿。争议的原因在于此案的特殊性：一是雷某1并没有直接收到明某3的 300 万元；二是明某3免除的并非是雷某1本人的债务。
1．免除第三人债务能否成为受贿罪的对象
本案中，雷某1利用职务便利为明某3谋取利益，授意明某3向肖某2出借款项，还款义务被免除的，构成受贿罪。具体分析如下：
(1) 雷某1利用职务之便为明某3谋取了利益。明某3与证人邓某、廖某、梁某的证言、雷某1在侦查阶段的供述、相关会议记录等，均证实雷某1在勇智公司承接工程及工程提前回购、支付工程款等事项中为勇智公司谋取了利益。雷某1的供述、明某3的陈述还证实，明某3得到雷某1的帮助后，曾向雷许诺会表示感谢。
(2) 明某3“出借”给肖某2的钱款是基于雷某1的要求及其所需实际等同于“出借”给雷某1，免除肖某2的债务实际等同于免除雷某1的债务，更何况明某3是在雷某1自揽还款责任后免除，即实质上免除的是雷某1本人的还款义务。本案中，肖某2与雷某1具有敲诈与被敲诈的经济利益关系，肖某2敲诈的是雷某1，明某3实际是代雷某1支付敲诈款。肖某2不愿归还明某3 300 万元债务，是因为其敲诈的本是雷某1，在其看来，雷某1出面出借的 300 万元，无须由其归还，如要归还，也应当由雷某1归还；在雷某1看来，明某3出借给肖某2 300 万元，显然是基于其职务的影响，肖某2是将自己作为敲诈对象，且名义上是借款，实质上是非法占有；而在明某3看来，其最初是基于雷某1的职务影响才将 300 万元出借给肖某2，还款期满肖某2搪塞不还时，雷某1提出该笔还款由雷本人来还，其经权衡便当即免除雷还款的义务。因此，明某3免除肖某2的债务，实质上是免除雷某1的债务。
(3) 明某3出借 300 万元以及后来免除该债务都是基于雷某1的职务影响。雷某1之所以在受到肖某2要挟时联系明某3“借款”，原因在于勇智公司此前在承接工程等事项上得到雷的帮助，并希望继续得到关照，为此明某3还向雷某1许诺会表示感谢。明某3与肖某2事前并不认识，对肖某2个人信用、公司经营状况、资产情况毫不知情，之所以出借巨额资金给肖某2是基于雷某1的要求以及雷以前和今后对勇智公司的帮助。在肖某2明确不归还涉案 300 万元，雷某1主动表示承担该债务时，明某3表示免除该债务亦是基于雷某1此前对勇智公司的帮助以及想继续得到雷的关照。
(4) 明某3表示免除债务时双方即达成行受贿合意。肖某2提出“借款”300 万元时，是以“借款”的名义行敲诈之实。雷某1虽然明知肖某2敲诈，授意明某支付巨额资金给肖某2，但其主观上是希望肖某2归还的，之后还为肖某2介绍工程，为肖某2还款提供条件。明某3此时是基于雷某1的职务影响才出借 300 万元，但双方尚未达成行受贿的合意。在“借款”到期后，明某3多次向肖某2催收，肖某2以资金紧张为由予以搪塞。明某3告知雷某1后，雷某1主动表明由自己承担还款义务，明某3遂提出无须归还，即对肖某2的债务予以免除，雷某1也予以认可。可见，双方就肖某2 300 万元“借款”不用归还的合意，实质上是雷某1与明某3达成了行受贿合意。明某3免除肖某2的债务，放弃通过诉讼等正当程序向肖某2及其公司主张权利，是基于雷某1职务的影响，明某3放弃对该款的追索，获益的是雷某1本人，其实质是雷某1与明某3的权钱交易。
综上，本案 300 万元“借款”实际上是明某3通过出借资金的方式，为肖某2敲诈雷某1的款项买单，无论是明某3答应借款给肖某2，还是放弃对该“借款”的追索，目的是出于对雷之前对其公司关照的感谢，并希望继续得到雷的关照，都是基于雷某1的职权。至于明某3是否知道雷牵涉到不雅视频，不影响对案件性质的认定。本案表面上看雷某1本人没有获得财物，但请托人的行贿指向是明确的，最后免除第三人肖某2的债务，完全是基于国家工作人员雷某1的意思，而第三人之所以获利，完全源于雷某1与明某3之间的权钱交易和雷某1最终对该财产的处分意思。该笔款项名为肖某2公司与明某3公司的民间借贷款，实为明某3与雷某1之间的权钱交易款，属于贿赂款的性质。
