《刑事审判参考》（2013年第5辑，总第94辑）
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[第900号]吴某1危险驾驶案-在判处有期徒刑缓刑考验期内又犯危险驾驶罪的如何处理以及有期徒刑与拘役如何并罚
二、主要问题
在缓刑考验期限内又犯危险驾驶罪的如何处理以及有期徒刑与拘役如何并罚？
三、裁判理由
在刑法修正案（八）增设危险驾驶罪之前，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内在道路上醉酒驾驶机动车，仅是违反道路交通安全法的行政违法行为，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，不存在数罪并罚的问题。刑法修正案（八）施行后，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内在道路上醉酒驾驶机动车，构成危险驾驶罪的，属于又犯新罪，应当撤销缓刑，对危险驾驶罪作出判决，与前罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条关于数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。由于缓刑的适用条件之一是犯罪分子被判处拘役或三年以下有期徒刑，而危险驾驶罪的主刑是拘役，这就涉及前罪被判处有期徒刑时， 如何对不同刑种的主刑并罚的问题。
对于有期徒刑与拘役如何并罚，刑法及相关司法解释均未规定明确、具体的原则，实践中做法不一。本案审理过程中，对被告人吴某1犯危险驾驶罪的定性不存在争议，争议的焦点在撤销缓刑后前罪判处的有期徒刑和以危险驾驶罪判处的拘役如何并罚。对此形成三种意见：第一种意见认为应当折算，先将拘役折算成有期徒刑，拘役一日折抵有期徒刑一日，然后再按照限制加重原则， 决定应当执行的刑罚。第二种意见认为应当吸收，按照重刑吸收轻刑的原则， 执行较重的有期徒刑。第三种意见认为应当并科，分别执行，按照从重到轻的顺序，先执行有期徒刑，再执行拘役。
我们赞同第三种意见，具体理由如下：
第一，数罪并罚时将拘役折抵为有期徒刑的做法缺乏法律根据。根据刑法第四十四条、第四十七条的规定，被判处拘役、有期徒刑，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。从有期徒刑、拘役与凭行羁押的时间长短换算标准相同这一角度分析，拘役似乎可以与有期徒刑实行同值换算。然而，值得注意的是，该规定是针对犯罪分子在判决执行前已经先行羁押的情况，为充分保护犯罪分子权益，在不得不折抵的前提下经权衡而作出的刑期折抵规定， 而数罪并罚情形不属于必须折抵的情形，因此，不能由刑法第四十四条、第四十七条的规定得出在数罪并罚过程中有期徒刑与拘役之间可进行同值换算的结论。
第二，拘役与有期徒刑之间不宜相互折抵。虽然拘役与有期徒刑在执行上有相似之处，即均实行关押，剥夺犯罪分子自由，并予以劳动改造，从而具有一定的折抵换算基础。然而，拘役与有期徒刑在服刑处遇、执行场所、法律后果等方面依然区别明显，故不宜进行相互折抵。最高人民法院研究室在其 1984年 9 月 17 日发布的《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》中强调，不能“将有限制的剥夺人身自由的刑罚拘役一日，换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日”。
第三，有期徒刑不宜吸收拘役。关于审理过程中提出的有期徒刑吸收拘役的观点，我们认为缺乏法律和实践依据。吸收原则仅适用于两种以上刑罚不能同时或者不能相继执行的情形，如死刑与其他主刑并罚、无期徒刑与有期徒刑并罚的情况。当两种以上刑罚能够同时或相继执行时，如采用吸收原则，有轻纵犯罪之虞。因此，拘役与有期徒刑并罚时不宜采用吸收原则。
第四，拘役与有期徒刑之间应当按照先重后轻的顺序分别执行。关于拘役和有期徒刑并罚后如何执行的问题，最高人民法院研究室在其 1988 年 3 月 24 日发布的《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》中强调，拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，可在对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。这一原则，早在 1981年 7 月 27 日发布的《最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中已有所体现。该批复规定，由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照 1957 年 2 月 16日最高人民法院法研字第 3540 号复函的意见办理，即“对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制”。根据上述文件精神，对类似本案的情形，应当对前罪判处的有期徒刑和新罪所判拘役分别执行， 即先执行有期徒刑，再执行拘役。这样的执行顺序，使刑罚的严厉性呈梯度递减，犯罪分子的处遇逐步趋好，其因重罪而受重罚，因轻罪而受轻罚的体验明显，有利于对犯罪分子的教育改造。
需要说明的是，虽然我们赞成分别执行的做法，但并不代表这一做法就不存在问题。如犯罪分子前罪被判处有期徒刑，当其再犯被判处有期徒刑之罪时， 刑法规定并罚时采取对犯罪分子有利的限制加重原则，而当其再犯被判处刑罚相对较轻的拘役之罪时，却要并科执行，逻辑上似有矛盾，客观上可能加重对犯罪分子的惩罚。因此，对于不同种自由刑如何并罚的问题，须司法解释予以明确或者立法予以完善。
