《刑事审判参考》（2013年第5辑，总第94辑）
[第902号]孔某危险驾驶案-醉驾逃逸后找人“顶包”并指使他人提供虚假证言，导致无法及时检验血液酒精含量的案件如何处理
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二、主要问题
醉驾逃逸后找人“顶包”，并指使他人提供虚假证言，导致无法及时检验血液酒精含量的案件，如何处理？
三、裁判理由
本案中，公诉机关指控被告人孔某犯危险驾驶罪，但孔某在发生事故后逃逸，找人“顶包”，并指使他人作伪证，导致公安机关无法及时检验其案发时的血液酒精含量。在审理过程中，对本案的定性有三种意见：第一种意见认为， 虽然因孔某逃逸未能及时检验其案发时血液酒精含量，但根据饭店提供的饮酒数量、事发过程、一同喝酒的张某血液酒精含量鉴定意见等间接证据，足以认定孔某醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。第二种意见认为，血液酒精含量鉴定意见是认定醉酒的唯一直接证据，在无法对孔某血液酒精含量进行检验的情况下，不能认定其构成危险驾驶罪。第三种意见认为，本案根据间接证据可以认定孔某构成危险驾驶罪，且对其在肇事后实施的妨害作证行为可以单独评价为妨害作证罪，应当以危险驾驶罪、妨害作证罪数罪并罚。
我们同意第三种意见中对孔某全部行为性质的分析意见，但同时认为，在公诉机关未指控妨害作证犯罪事实及罪名的情况下，二审法院不宜径行改判孔某的行为构成妨害作证罪。具体分析如下：
（一）行为人酒后在道路上驾驶机动车，因逃逸而无法及时检验其驾驶时的血液酒精含量，但根据其他间接证据能够认定其驾车时已处于醉酒状态的， 可以认定其行为构成危险驾驶罪
由于人体内的酒精会因挥发、分解、消化、排泄而逐步减少直至消失，所以对于行为人逃逸以致未能及时进行血液酒精含量鉴定的情形如何处理，实践中做法不一。
有观点认为，危险驾驶罪的构成要件中明确要求行为人有醉酒驾驶之行为。缺失血液酒精含量鉴定意见这一关键证据，不能推定行为人达到醉酒程度，如果将其入罪，就违反了罪刑法定这一最重要的刑法基本原则。
我们认为，上述意见值得商榷。醉驾入刑后，酒后驾驶抗拒、逃避检查， 交通肇事后逃逸的现象逐渐增多，网络上甚至出现了专门为醉酒驾驶行为支招逃避刑事追究的“醉驾肇事逃逸攻略”。这些所谓的“攻略”致使一些醉酒驾驶行为人心存侥幸，误以为只要及时逃脱，待酒精挥发、分解、消化、排泄后， 血液酒精含量大幅度下降甚至消失，如此就能够逃避刑法处罚。因此，虽然在绝大多数情况下，应当要求公诉机关提供有关血液酒精含量的鉴定意见，但同时应当保留一定的例外。如果在任何情况下都要求将血液酒精含量鉴定意见作为认定醉酒的唯一依据，则不利于预防和遏制醉驾犯罪，甚至还会纵容醉驾肇事逃逸的行为。司法实践中，根据间接证据定案的情况不在少数，只要间接证据达到确实、充分的证明程度，能够排除合理怀疑的，仍可据此认定为醉酒驾驶。只是在这种情形下，对取证要求更高，要穷尽一切手段收集能够证明行为人在驾驶时处于醉酒状态的各类证据。具体包括以下几类：一是证实行为人在驾驶前曾经饮酒或者肇事时呈现醉态的证人证言、被害人陈述。如与行为人一同饮酒的人和饭店工作人员关于行为人喝酒的时间、品种、数量、度数以及驾车时的状态等情节的证言，目击证人或者被害人描述行为人肇事后步态、神态等状况的证言。二是证实行为人饮酒、驾车离开时的饭店监控录像、道路监控录像等视听资料。三是专业人员的鉴定意见。对于行为人逃逸不久即被抓获， 体内还能检出血液酒精含量值，但低于 80 毫克／100 毫升的，可以委托专业人员按照业内通行的 10 毫克／（100 毫升·小时）的血液清除率推算行为人驾驶时的血液酒精含量。四是侦查实验。根据有关证人证言、监控录像等证据证实的行为人饮酒的时间、品种、数量、度数以及驾驶间隔的时间等情节进行侦查实验，“还原”行为人驾驶时的状态后，提取其血样送检。如果血液酒精含量达到 80 毫克／100 毫升，结合上述证据，可以认定行为人驾驶时呈醉酒状态。需要强调的是，鉴于血液酒精含量检验鉴定意见的重要性以及缺失后的不可弥补性，根据间接证据定案，是迫不得已的做法，应当极为慎重。
本案中，被告人孔某在发生交通事故后逃逸，待其归案时早已无法对其驾驶时的血液酒精含量进行检验。但综合分析下述证据，仍可认定其系醉酒驾驶： 一是与孔某同桌吃饭的证人张某、田某、李某等人的证言均证实，孔某在吃饭时饮酒，随后驾车离开饭店。孔某亦始终承认自己是酒后驾驶，只是否认其处于醉酒状态。被害人匡某及现场证人证实，司机（孔某）身上有很大的酒味。二是现有证据可以推定孔某驾驶时的血液酒精含量超过 80 毫克／100 毫升。与孔某同桌吃饭的多名证人证实，孔某等 5 人案发前共喝了 2 瓶 500 毫升装 52 度白酒和 2 瓶 750 毫升装 13.5 度红酒，孔某饮酒后即去驾车。其中，证人李某证实孔某喝得最多，可能喝了半斤白酒，还喝了些红酒；证人钟某证实白酒基本上是孔某等 4 人平分。根据该二人证言，孔某至少喝了 200 毫升白酒和数百毫升红酒。孔某供述其“喝了 3 两（150 毫升）白酒和 2 小杯红酒”，与上述证言不符。根据有关专家的检验和分析，一般情况下，饮 150 毫升低度白酒或者 2瓶（约 1200 毫升）啤酒后血液酒精含量即可达到 80 毫克／100 毫升。即便按孔某的供述就低认定其喝了 150 毫升高度白酒及数百毫升红酒，其驾驶时血液酒精含量也应超过 80 毫克／100 毫升。经检验，一同喝酒的证人张某的血液酒精含量为 128．7 毫克／100 毫升，在场证人证实，孔某的饮酒数量不低于张某。即便存在个体差异，孔某的血液酒精含量也不会明显低于张某。综上，虽然本案缺少对孔某的血液酒精含量鉴定意见这一关键性证据，但上述证据也可以形成完整的证据链，足以认定孔某危险驾驶的犯罪事实。当然，如果公安机关能够通过侦查实验“还原”孔某驾车肇事时的血液酒精含量，本案证据的充足度将会更高。
（二）公诉机关仅指控危险驾驶罪而未指控妨害作证罪的事实，人民法院不宜径行改判为妨害作证罪
本案中，被告人孔某醉酒驾驶机动车发生交通事故后逃逸，为逃避法律追究，找人“顶包”，并指使他人作伪证，导致公安机关无法及时进行血液酒精含量检验，妨碍了对其醉酒驾驶机动车追究法律责任的正常办案程序，也导致多名证人因提供虚假证言被行政处罚，侵害了司法机关正常的诉讼活动和公民依法作证的权利，其行为构成妨害作证罪，应当与其所犯危险驾驶罪数罪并罚。
需要探讨的问题是，在本案公诉机关未指控被告人孔某妨害作证的犯罪事实的情况下，人民法院特别是二审法院能否根据审理查明的事实，认定孔某的行为构成妨害作证罪？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”据此，人民法院判决认定的罪名可以不受起诉指控罪名的限制，人民法院有权改变起诉指控的罪名。但适用该条规定的前提在于公诉机关已经起诉指控了相关事实，只是公诉机关和人民法院对该事实的定性问题存在不同认识。而对未指控的事实，即使与已指控的事实有关联，人民法院也不能超出指控范围对被告人进行定罪处罚，否则便违背了刑事诉讼中诉审同一的原则，不利于维护被告人的合法权益。本案中，从应然角度看，被告人孔某找人“顶包”的行为构成妨害作证罪，但公诉机关仅指控其危险驾驶的犯罪事实及罪名，并未指控其实施的妨害作证犯罪事实，只是在相关证据中体现了其实施的妨害作证行为。在此情况下，我们认为，正确的做法是，二审法院发回重审， 由原审法院向公诉机关建议追加起诉被告人妨害作证的犯罪事实，再由人民法院对被告人妨害作证的犯罪事实作出判决，与危险驾驶罪实行并罚。
