《刑事审判参考》（2013年第5辑，总第94辑）

[第914号]徐某1危险驾驶案-已将无证驾驶机动车和使用伪造的机动车号牌等违法行为作为危险驾驶罪的量刑情节予以考虑，基于前述违法行为所处行政拘留的期间，能否折抵刑期

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二、主要问题

已将无证驾驶机动车和使用伪造的机动车号牌等违法行为作为危险驾驶罪的量刑情节予以考虑，基于前述违法行为所处行政拘留的期间，能否折抵刑期？

三、裁判理由

危险驾驶罪属于行政犯，是违反道路交通安全法，且被刑法规定为犯罪的行为。行为人在实施醉酒驾驶、追逐竞驶等犯罪行为的同时，常常伴随着其他违反道路交通安全法应受行政处罚的行为，如严重超速驾驶、违反交通信号灯、无证驾驶等。故在实践中往往需要处理危险驾驶罪刑罚与行政处罚之间的关系， 即行为人因其他违反道路交通安全法的行为受到拘留、罚款等行政处罚的，能否折抵其因危险驾驶行为被判处的拘役、罚金等刑罚。1988 年《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》明确，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，被拘留的日期应予折抵刑期。该答复对“同一行为”进行了具体解释：“既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。” 1996 年 10 月 1 日起施行的行政处罚法第二十八条明确规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪， 人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。” 该规定体现了“一事不二罚”的原则。结合上述答复内容，这一原则的基础在于“同一行为”，即被告人被行政拘留的行为与其被判处刑罚的行为是同一行为，或者说是该犯罪行为的全部或者一部分。但对何为“同一行为”，实践中存在不同认识。

具体到醉驾型危险驾驶案件，如何判断醉驾犯罪行为与其他违反道路交通安全法的行政违法行为是否属于“同一行为”，存在不同认识。有观点认为， 醉驾型危险驾驶与追逐竞驶型危险驾驶不同，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为相对独立，无证驾驶等违反道路交通安全法的其他违法行为对追逐竞驶而言是“情节恶劣”的定罪事实，但对醉驾行为只是伴随情节，有无这些情节， 醉驾行为本身就构成危险驾驶罪。故在醉驾案件中，对无证驾驶等情节应当作单独评价，要么作为行政违法行为予以行政处罚，要么作为危险驾驶罪从重处罚情节予以刑事追究。如果案件移送起诉前，公安机关交通管理部门已对被告人的无证驾驶等违法行为作出行政处罚的，法院在量刑时不能再考虑这一情节从重处罚，否则便违反了“一事不二罚”的原则。本案被告人徐某1因无证驾驶、使用伪造的机动车号牌已被行政拘留 20 日，故不能再因此对其从重处罚。我们认为，徐某1无证驾驶、使用伪造的机动车号牌等行为与醉驾行为均以驾驶行为为基础，系“同一行为”，可以作为危险驾驶罪的量刑情节，其被行政拘留的 20 日应当折抵危险驾驶罪的刑期。具体分析如下：

第一，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为与其他违反道路交通安全法的行政违法行为均基于同一个驾驶行为的，在客观上属于“同一行为”，是醉酒驾驶犯罪事实的一部分。道路交通安全法规定了多种行政违法行为，有的行为是以驾驶为基础的，离开驾驶行为，这些行为就不存在违反道路交通安全法的前提，如无证驾驶，超员、超速、超载驾驶，驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车，服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶等。有的行为则具有相对独立性，与是否实施驾驶行为无关，如故意损毁、移动、涂改交通设施，出售已达到报废标准的机动车等。对于依附于驾驶行为的行政违法行为，行为人在实施这些行为的同时也在实施醉驾行为，故行政违法行为在物理状态上与醉驾犯罪行为是“同一行为”，不宜区分为两种性质的行为分别作出法律评价。

第二，在法律评价上，其他违反道路交通安全法的行为加大了醉驾行为的危险性，不宜单独评价为行政违法行为，而应当作为危险驾驶罪的从重处罚情节一并进行刑事责任上的评价。行为人因这些行为被先行行政拘留、罚款的， 可以折抵其犯危险驾驶罪被判处的拘役刑期和罚金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部 2013 年 12 月 18 日印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的从重处罚情节中，就包括“有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为”。从《意见》的规定分析，违反道路交通安全法的行为可以作为从重处罚情节。

本案审理在《意见》出台之前。一审判决书对被告人徐某1无证驾驶、使用伪造的机动车号牌的行为是否作为量刑情节予以考虑，写得不够明确，只是在事实认定部分表述了这一情节，在判决主文部分直接表述为“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，但在“本院认为”说理部分并未专门对此进行评价。检察机关抗诉后，二审法院经审查，一审法院对徐某1量刑时已将其无证驾驶和使用伪造的机动车号牌的行为作为危险驾驶罪的量刑情节予以考虑，故认为一审法院将公安机关对徐某1所处的行政拘留期限折抵危险驾驶罪的刑期并无不当，对抗诉意见不予采纳。我们认为，处理此类案件妥当的做法是，在裁判文书事实部分认定被告人实施的其他违反道路交通安全法的行为，同时在“本院认为”说理部分对这些行为作出相应说明，如被告人某某醉酒驾驶情节恶劣，可以酌情从重处罚，因行政机关已对被告人予以行政拘留或者罚款，依法应当折抵相应刑期或者罚金等，之后再在判决主文部分具体表述如何折抵刑期。