《刑事审判参考》（2013年第6辑，总第95辑）
[第930号]孙某1、卢某2拐卖儿童案-如何把握出卖亲生子女行为罪与非罪的界限以及如何区分居间介绍收养儿童和以非法获利为目的拐卖儿童
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二、主要问题
1. 如何把握出卖亲生子女行为罪与非罪的界限？
2. 如何区分居间介绍收养儿童和以非法获利为目的拐卖儿童？
三、裁判理由
（一）因生活困难、重男轻女等原因，私自送养亲生子女并收取一定数额钱财的，一般不以拐卖儿童罪论处
父母私自送养亲生子女并收取一定数额钱财的，何种情况下构成拐卖儿童罪，在具体把握上有一定难度。2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）明确规定：“要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女‘送’人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。”
《意见》在列举了属于出卖亲生子女，应当以拐卖儿童罪论处的四种情形的同时，又明确强调：“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处”。根据上述规定的精神，在送养亲生子女是否构成拐卖儿童罪的问题上应当从严把握犯罪构成条件，对不具有明显非法获利目的，送养子女事出有因的， 一般不宜认定为拐卖儿童罪。
本案中，朱广某夫妇已经生育了 3 个女孩，生活十分困难，其生育第四个孩子的目的是想得到一个男孩，在得知仍是女孩后欲中止妊娠，可见其生育孩子的初衷系自己抚养，并未将生育作为非法获利的手段。经被告人孙某1的劝说，朱广某夫妇才决定将女婴生出，并在女孩出生后由孙某1联系送养，收取的 2 万元钱也并未明显高于抚育成本。综合全案看，朱广某夫妇家庭生活困难， 重男轻女思想严重，其私自送养亲生子女时虽然收取了一定数额的钱财，但不具有明显非法获利目的，根据《意见》的相关规定，不以拐卖儿童罪论处。此外，处理此类案件亦应考虑刑法适用的社会效果。朱广某夫妇已养育 3 个孩子， 生活本身就非常困难，如果再以拐卖儿童罪追究二被告人的刑事责任，势必造成其家庭生活解体，加剧社会矛盾。这一点，也是《意见》强调准确区分罪与非罪，严格控制对此类行为打击范围的重要原因。
（二）出卖亲生子女不构成犯罪的，居间介绍并转手倒卖的行为人可单独构成拐卖儿童罪
本案的送养方、收养方均不构成拐卖儿童罪，但作为与双方多次联系并促成“收养”的人，其行为是否构成拐卖儿童罪，应当单独评价，不受送养方、收养方行为定性的影响。司法实践中，对于在私自收养儿童的过程中居间介绍并收取少量介绍费的，一般不以犯罪论处。但如果明知他人系拐卖儿童的“人贩子”，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，从事居间介绍活动的，则应当以拐卖儿童罪的共犯论处。对其中起辅助或者次要作用、没有获利或者获利较少的，可以认定为从犯。如果居间介绍者在介绍过程中直接参与交易并从中获利，其实施的拐卖儿童行为具有相对独立性，即使送养方与收养方都不构成犯罪，介绍者也可能构成拐卖儿童罪。
本案中，被告人孙某1得知有人欲收养女婴后，劝说朱广某夫妇生下本欲放弃的女婴，又在送养方与收养方之间积极运作，促成此事，表面上看，孙某1起系为送养、收养行为从事居间介绍服务，属于一般民事行为。但综合全案， 从行为本质分析，孙某1的行为已超出了一般意义上的居间服务性质，属于倒卖儿童行为，可以单独构成拐卖儿童罪。具体理由如下：
1. 从隐瞒真实身份分析，被告人的行为不属于居间介绍。孙某1利用送养方、收养方不想见面的心理从中运作，与收养方交易时刻意隐瞒真实身份，由其丈夫卢某2冒充女婴的舅舅并收取 3 万元送养费，使对方相信孙某1只是居间介绍者，该交易有女婴亲属参与。这一情节也说明孙某1夫妇实际上是独立的交易主体，二人在交易中所起的作用明显不同于一般的居间介绍者。孙某1由此成为送养方与收养方的实际交易对象，而不仅仅起到牵线搭桥的作用，不属于单纯的居间介绍者。送养方、收养方对孙某1从中赚取巨额差价的情况也毫不知情。
2. 从交易过程分析，孙某1的行为实为转手倒卖女婴，其非法获利目的非常明显。孙某1在了解到收养需求后劝说朱广某夫妇生下女婴，商定送养费用为 2 万元，却向收养方索要 4 万元，后降至 3 万元。收养方同意后其自行支付 2万元将女婴抱走，后与丈夫卢某2一起将女婴交给收养方，赚取差价 1 万元。可见，孙某1与双方商定交易细节，确认有利可图后，才实施交易并先行支付送养费，其目的并不仅是赚取少量介绍费，主要是通过交易女婴赚取巨额差价。
（三）办理拐卖儿童案件，应当注意对客观性证据的收集，同时在量刑时要考虑被告人的实际情况，注重实现案件的审判效果
司法实践中，出卖、倒卖儿童及居间介绍的行为人往往辩称自己没有非法获利目的，实施的是民间私自送养行为，并未获得巨额收益，且对婴幼儿仅凭辨认外貌也难以确认其身份，因此办案过程中对相关客观性证据的收集非常重要。《意见》对此作了专门规定，强调要特别重视收集、固定买卖妇女、儿童犯罪行为交易环节中钱款的存取证明、犯罪嫌疑人的通话清单、乘坐交通工具往来有关地方的票证、被拐儿童的 DNA 鉴定意见、有关监控录像、电子信息等客观性证据。本案中，公安机关较好地调集了相关客观性证据，从信用社调取了二被告人交给朱广某夫妇 2 万元的取款记录，又从银行调取了收养方交给二被告人 3 万元的取款记录，印证了相关供述、证言中提及的交易金额。同时， 公安机关委托鉴定机构出具了生物物证、遗传关系鉴定书，鉴定意见证实被解救的女婴与朱广某夫妇符合生物学双亲遗传关系，避免了被告人、证人因难以辨认刚出生的女婴而造成的证据问题。
在量刑方面，对夫妻共同实施拐卖儿童犯罪案件的审理，要特别注重贯彻落实宽严相济的刑事政策，尽可能防止案件审判带来负面社会效应。本案中， 孙某1、卢某2夫妇尚有年幼的孩子需要抚养，又有年迈的父母需要赡养，家庭生活比较困难。法院查明，与送养方、收养方分别联系并商谈“抱养费”等关键犯罪行为均系孙某1一人实施，卢某2并没有参与，故法院认定孙某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，卢某2起次要作用，系从犯。结合卢某2归案后认罪、悔罪，家属积极退赃等情节，法院决定对卢某2判处缓刑。这样的判罚既依法追究了被告人的刑事责任，又维系了被告人的家庭稳定，较好地体现了法律效果与社会效果的有机统一。
