《刑事审判参考》（2013年第6辑，总第95辑）

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[第936号]曹某某侵占案-将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，如何定性

二、主要问题

将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，如何定性?

三、裁判理由

本案在审理过程中，对曹某某的行为如何定性，存在两种意见：

第一种意见认为，曹某某的行为构成盗窃罪。理由是：曹某某明知其母亲杨某某名下银行卡内的存款系张某某所有，且张某某一直保管该银行卡及密码，曹某某在张某某不知情的情况下，以其母亲杨某某的身份证件向银行申请挂失并重新办理银行卡及设置密码，其行为虽然符合银行的相关规章制度，但这并不能否定曹某某行为是一种秘密窃取行为，因为曹某某挂失张某某持有的杨某某名下的银行卡并将该银行卡内的资金转移至自己控制下，对于财物所有人张某某来说是不可知晓的，且该行为在新的银行卡办理并重新设定密码后即已完成，符合盗窃罪的构成要件。

第二种意见认为，曹某某的行为构成侵占罪。理由是：曹某某明知其母亲杨某某名下的银行卡上的钱是张某某存人，仍然私自支取这笔钱，且在张某某发现后拒绝了张某某的还款请求，具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说，虽然杨某某名下的银行卡一直由张某某本人持有，但该银行卡内的资金却随时处于曹某某及其家人的控制之下，曹某某及其家人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金，曹某某也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有，且拒不归还，应当认定曹某某的行为构成侵占罪。

我们同意后一种意见。本案准确定罪的关键在于正确区分盗窃罪与侵占罪。两罪在犯罪客观方面有明显的区别，一般比较容易区分，但是，因为两罪同属侵犯财产型犯罪，均以非法占有为目的，在犯罪对象、犯干主观方面存在一定的相似之处，故对部分类似本案的非法占有他人财物案件如何定性存在一定的分歧。在此类案件中，为准确区分盗窃罪和侵占罪：应当重点分析考察以下几个方面：

(一)行为人占有财物的时间

盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物，对于自己已实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪，行为人在实施盗窃行为之前，尚未实际控制他人财物。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为之前，已经控制他人财物，其特征是将自己控制的财产不法“占为己有”。控制是指人对财物的支配、管理状态。控制属于事实上和物理意义上的掌控，不等于法律意义上的占有，即“占为己有”。侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物，而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。就本案而言， 由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支功能，则由银行卡的申领人承担还款义务，发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序作出决定，任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然，无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权利义务都由申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。

因此，借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中，虽然曹某某的母亲杨某某名卡的银行卡及密码一直由张某某本人持有和掌握，但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹某某及其家人的控制之下，曹某某及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹某某和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为，正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此，从挂失行为实施之日起，本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹某某的母亲张春梅，而非张某某，且因曹某某与张春梅具有特殊的亲属关系，该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹某某共同控制。

(二)行为人非法占有财物的手段侵占罪中，行为人非法占有他人财物时，该财物已在行为人的持有和控制之下，行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为“非法占为己有”。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的。而盗窃罪中，非法占有他人财物之前，该财物并不在行为人的实际控制之下，行为人必须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法，暗中将财物取走的行为，具有不可否认的主观性特征，行为人的主观内容包括对于手段行为秘密性的认识，即行为人主观上认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的，它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征，而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。

本案中，曹某某及其母亲杨某某等人将银行卡挂失后，张某某即知晓并与曹某某协商让其取消挂失，双方协商未果。在此情况下，曹某某重新办理银行卡并将卡内现金转账的行为，属公然据为己有，主观上不具有秘密性，不符合盗窃罪的构成特征。 

(三)行为人犯罪故意产生的时间 

侵占罪作为不转移财物控制的犯罪，其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后，而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪，其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。  本案中，根据在案证据，曹某某是在挂失该银行卡得知卡内有人民币 50 万元资金后产生了非法占有卡内资金的犯罪故意，其犯罪故意产生于控制该银行卡内资金之后，且随后实施了到银行补卡及支取原卡内资金的行为，因此曹某某的行为不能认定为盗窃罪，而应当认定为侵占罪。

综上，公诉机关指控曹某某犯盗窃罪属定性错误。根据刑法和刑事诉讼法的相关规定，侵占罪系告诉才处理的犯罪，只能由被害人提起自诉。法院依法裁定本案终止审理是正确的。

苏义飞：人民法院案例库收录此案，请看《（2023年）借出银行卡后不愿意继续出借，进而通过挂失方式取走卡内资金行为的定性》