《刑事审判参考》（2013年第6辑，总第95辑）

[第937号]徐某1等私分国有资产罪案-在仅能由单位构成犯罪的情形下，能否认定非适格主体与单位构成共犯

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二、主要问题 

1.在仅能由单位构成犯罪的情形下，能否依据共犯原理认定非适蜂主体与单位构成共犯?

2、如果上述情形构成共犯，对非适格主体如何量刑?

三、裁判理由

本案在审理过程中，对以犯私分国有资产罪追究被告人徐某1的刑事责任没有疑问，但对以犯私分国有资产罪追究被告人陈某2的刑事责任，存在分歧: 

一种意见认为，不应以犯私分国有资产罪追究被告人陈某2的刑事责任。理由是: 刑法规定了单位犯罪等特别规定，非单位主体由于主体不适格，不可与其构成共犯。非特定的主体要素不可构成刑法所规定的必须真备特定的主体要素的犯罪。本案中，仅监测站构成私分国有资产罪，徐某1作为国有事业单位监测站直接负责的主管人员，应当承担相关刑事责任，但陈某2不是监测站的人员，系非适格主体，因此不构成共犯。

另一种意见认为，可以犯私分国有资产罪追究被告人陈某2的刑事责任。理由是:特定的主体要素作为违法要素并不是成立共犯不可欠缺的构成要件要素。非特定的主体不能单独成为特定主体的正犯，但若是和特定的主体一起，就可共同引起符合构成要件的事实。因而，非特定的主体可以成立特定主体所犯之罪的共犯。但当特定主体要素是作为责任要素时，则不可缺失。因特定的主体要素所致使的刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯，对其科处通常刑罚。

我们同意后一种意见。具体理由如下:

首先，从定罪角度分析，非适格主体可以成为由适格主体实施犯罪的共犯。刑法所规定的特定犯罪必须旱各特定的主体要素，其仅是针对单独犯两言的。对于教唆犯、帮助犯则不需要具备特定的主体要素。根据共同犯罪成立理论中的行为共同说(事实共同说)，共同犯罪应当是指数人共同实施了构成要件的行为， 而不是共同实施特定的犯罪。质言之，不要求行为人共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪。至于共犯人的责任问题，则需要个别认定。因而，对于非适格主体参与实施私分国有资产行为，只要非适格主体与适格单位共同实施了私分国有资产的行为，就可以成立共同犯罪。

其次，从量刑角度分析，对于共犯中非适格主体的量刑，一般按照普通主体适用刑罚或者以从犯身份适用刑罚。具体而言，在仅由适格主体实施的犯罪案件中，如果刑法规定对适格主体适用从重的刑罚，对不适格主体的共犯人，只能适用通常之刑罚。例如，刑法第二百三十八条第四款规定:“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚”。当非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同非法拘禁他人的，则不可以对非国家机关工作人员适用从重处罚的规定。如果刑法未规定对适格主体适用从轻或者从重的刑罚，对不适格主体一般按照从犯地位适用刑罚。本案就属于这种情形。

本案中，由于私分国有资产罪仅能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位主体构成，监测站系适格单位主体，应当认定监测站为实行犯， 且系主犯，并据此判处被告人徐某1的刑罚;自然人陈某2系非适格自然人主体， 其为监测站顺利私分国有资产提供了重要帮助，起到了次要作用，故与监测站构成私分国有资产罪的共同犯罪，但系从犯，应当从轻或者减轻处罚。据此，对陈某2应当以单位直接负责的主管人员徐某1的处罚标准为基点，同种情况下，原则上其所承担的刑事责任不能重于徐某1的刑事责任。