《刑事审判参考》（2014年第1辑，总第96辑）

[第939号]李某1利用未公开信息交易案-利用未公开信息交易罪司法认定中的证据和法律问题

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

1. 如何把握利用未公开信息交易犯罪的证据标准？ 

2. 构成利用未公开信息交易罪是否以“先买先卖”同时具备为要件？

3. 相关公司买人涉案股票行为对股票价格的影响以及行为人的获利情况是否影响利用未公开信息交易犯罪的成立？

4. 如何理解利用未公开信息交易罪中的“违反规定”？

 三、裁判理由

（一）没有被告人或者操盘手的供述或证言，综合全案相关客观证据能够认定被告人实施了利用未公开信息交易犯罪行为的，可以认定有罪。

利用未公开信息交易罪在客观方面主要表现为，行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开的信息，然后利用未公开信息从事了与该信息相关的证券期货交易活动，且情节严重。根据刑法的相关规定，行为人利用了未公开信息进行交易是认定利用未公开信息交易罪的必要条件之一。由于行为人基于职务便利获取未公开信息后，往往是通过行为人以外的其他人秘密进行交易的，要证明行为人构成犯罪，一般都需要有证据证明行为人和操盘手之间存在犯意联络，而对这一犯意联络的存在往往是通过行为人本人的供述和操盘手的证言予以证实。司法实践中，如果行为人否认犯罪，操盘手又基于种种原因拒绝提供真实证言时，被告人之间犯意联络的认定便会变得更加复杂。

本案中，李某1在一审庭审及之前的供述中均供认是其指令李智某购买涉案股票，但在二审过程中翻供，否认其指令李智某购买涉案股票。李某1妻子袁雪某指证李某1指令李智某购买涉案股票的证言，又因为侦查人员的不当行为被二审法庭排除，而李智某的证言在李某1是否指令其购买涉案股票的问题上又含混其辞，称“记不清”了，“想不起详细情况”了，本案在二审中的人证就只有李某1在侦查、审查起诉以及一审庭审中的认罪供述，在这种情况下， 是否还可以认定李某1指令李智某购买了涉案股票，是本案的一个焦点和难点。

依照刑事诉讼法第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。在利用未公开信息交易犯罪案件中，能够证明行为人是否利用了未公开信息交易并非仅有言词证据，还包括书证、电子数据、鉴定意见等客观证据。由于此类案件中的犯罪手段隐蔽性强，故要更加注重对客观证据的审查。如果综合全案相关证券账户的交易记录、电子计算机的IP 地址、证券交易资金情况等客观证据材料，能够认定行为人利用了未公开信息实施相关证券期货交易，就可以认定有罪。本案中，二审法院认为，即使排除袁雪某 2011 年 9 月 5 日的证言，综合下列事实和证据亦足以认定涉案岳某3、童某4五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李某1指令李智某购买的：

1. 李某1因其职务便利而事先掌基金公司旗下基金购买工商银行、建设银行股票的未公开信息 。

在案证据证实，基金公司投资决策委员会是基金投资的最高决策机构；投资总监全面负责公司的投资管理业务；投资总监及基金经理在投资决策委员会制定的权限范围内负责基金投资具体工作；基金公司基金经理的职责是在公司投资管理制度和投资决策委员会授权范围内，进行本人管理基金的投资决策。

李某1在基金公司所任职务使其在投资交易系统拥有投资决策、风险控制、组合管理、信息查询、系统管理五大类权限，包括查看股票池信息，查看、查询所有基金的指令，查看所有基金的持仓分析、交易报表、成交汇总、持仓变动报表等。2009 年 3 月 3 日、4 月 2 日的投资决策委员会由李某1主持。会议决议表明，投资决策委员会批准成长基金、精选基金、蓝筹基金、稳健基金可持仓工商银行股票超过基金净值比例的 5%；会议中李某1还建议可以持有银行股。2009 年 4 月 1 日至 3 日及同月 7 日，李某1均有登录基金公司交易系统的情况，其中 4 月 7 日登录时间为 9 时 32 分。

2. 涉案证券账户资金来源于李某1夫妇及其亲属，李某1系账户实际控制人之一 。

在案证据证实，涉案购买工商银行和建设银行股票的岳某3、童某4五矿金田营业部证券账户系李某1之妻袁雪某借用岳某3、童某4的身份证件于2007 年 5 月 30 日开户，李某1系两账户实际控制人之一。两账户内资金本金 4580 万余元，除 180 万元来源于袁雪某父亲袁利民招商证券深圳南油大道营业部证券账户外，其余 4 400 万余元均来源于廖某5、童某4招商证券深圳南油大道营业部证券账户，由上述两证券账户以本金 1152 万余元进行股票交易盈利累积而成。而廖某5、童某4招商证券深圳南油大道营业部证券账户资金本金 1152 万余元，分别来源于李某1建设银行、招商银行、广发银行账户 315 万余元， 袁雪某中国经济开发信托投资公司证券营业部证券账户、招商银行、中国银行216 万余元，童某4招商证券深圳福民路营业部证券账户 162 万余元，袁雪某招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计 457 万余元。上述袁雪某招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计 457 万余元的资金来源，除 2000 年 10 月 9 日至 2001 年 4 月 19 日存入资金 15 万余元外，其余 442 万余元系袁雪某、岳某6（李某1母亲）、袁某7（袁雪某哥哥）、廖某5股东账户股票转入，具体为袁雪某烟台发展 242 615 股 330 万余元，岳某6东方钽业 22 600 股 104 万余元，袁某7秦风农业 2 300 股 6 万余元，廖某5天方药业 500 股 1 万余元。 

3. 涉案证券账户在基金公司旗下基金购买工商银行和建设银行股票期间 满仓购买相同股票 

在案证据证实，童某4五矿金田营业部证券账户于 2009 年 4 月 7 日上午买人建设银行 982 900 股，买入金额为 446 万余元。成长基金于 2009 年 4 月 9 日买人建设银行 19 999 950 股。岳某3五矿金田营业部证券账户于 2009 年 4 月 7日上午买人工商银行 11 605 000 股，买入金额为 4 779 万余元。蓝筹基金于 2009年 4 月 7 日上午买人工商银行 49 999 972 股，成长基金于 2009 年 4 月 7 日、9日共计买人工商银行 24 445 128 股。其中，蓝筹基金 2009 年 4 月 7 日买入的工商银行股票系李某1亲自下达买入指令，时间为上午 9 时 46 分；而同日岳某3证券账户买人工商银行股票的时间为上午 9 时 27 分至 9 时 36 分，前后相问仅 10 分钟。岳某3、童某4证券账户于 2009 年 4 月 7 日买人工商银行、建设银行股票后，账户余额分别只剩 15 万余元和 8 300 元，均系满仓购买。而童某4证券账户从 2007 年 5 月 30 日开户至 2010 年 7 月 7 日销户，岳某3证券账户从 2007 年 5 月 30 日开户至 2010 年 12 月 21 日，除 2009 年 4 月 7 日外，从未有过购买工商银行和建设银行股票的记录。

4. 李智某擅自决定为李某1购买涉案股票既缺乏证据支持也与常理不合 李某1及其辩护人提出，涉案证券账户购买工商银行和建设银行股票不排除由李智某自行决定的可能，并提供了袁某7、袁雪某证言等相关证据。

我们认为，李某1及其辩护人上述主张不能成立，理由如下：  首先， 袁某7关于李智某说因为看到涉案账户很长时间没有使用，就帮助购买了工商银行和建设银行股票韵说法得不到李智某证言的印证。至于袁雪某关于其听袁某7和李某1讲涉案工商银行、建设银行股票是李智某决定购买的证言，仅仅是对袁某7和李某1述称的转述，属传闻证据，且又得不到袁某7证言和李某1供述的印证。同时，又鉴于袁某7、袁雪某与本 案有重大利害关系，二人的证言难以采信。

其次，李智某缺乏甘冒风险擅作购买决定的基本行为动机。第一，擅自交易所产生的法律责任重大。根据证券法第一百四十三条、第一百四十六条、第二百一十一条、第二百一十二条的规定，未经客户委托，擅自为客户买卖证券， 或者接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格，不仅造成客户的损失将全部由证券公司承担，并且还将对证券公司处以没收违法所得、并处罚款，直至撤销相关业务许可或者责令关闭等严厉处罚；同时相关责任人员也将受到警告、撤销任职资格或者证券从业资格，并处罚款等同样严厉的制裁，法律责任重大。第二，涉案股票交易额巨大，违规擅自交易风险亦巨大。根据业内行情，证券公司收取客户股票交易的佣金一般在0.2%以下，大客户甚至可以低于 0.1%，本案涉案股票成交量虽然巨大，但五矿金田营业部收取的佣金却只有 5 万—10 万元。也就是说，李智某如果为了“提高交易量”而擅自买人工商银行、建设银行股票，其所在的诬券公司佣金仅为区区的 5 万-10 万元，而面临的风险却是全部佣金的没收、并处罚款、撤销业务许可、证券公司关闭以及对李智某本人的严厉处罚等，更何况依李某1等人账户的 5 000 万元交易单子计算，每下跌 1%，即损失 50 万元，一旦亏损，这些经济损失赔偿将是巨额的。违规擅自决定为李某1买卖可能发生的经济损失风险及单位和责任人员因此而可能遭受的严厉处罚、制裁风险，显然远远大于因证券营业成交量提高所能带给李智某个人及所在单位的收益，二者根本不成比例。第三，本案涉案交易发生时，证券市场公开信息中并无特别利好因素选择涉案股票。故李智某甘冒风险擅作购买决定缺乏基本的行为动机。 

再次，李智某的证言不具有可信度。侦查机关就本案共两次找李智某取证， 时间分别为 2011 年 8 月 16 日和 2012 年 2 月 7 日。在两次调查中，侦查人员问李智某为何要在 2009 年 4 月 7 日代为购买工商银行和建设银行股票，是否和袁雪某或者其他人商量过，李智某分别回答：“记不清了”、“想不起详细情况了”。另外，中国证监会在 2010 年 10 月 15 日还找李智某调查过，李智某在此次调查中回答也是非常含混、前后矛盾的，她首先表示：“2009 年 4 月 7 日这次帮袁雪某买人工商银行、建设银行股票前面我没有跟袁雪某打电话，买人之后我没有立即通知袁雪某，具体什么时候通知袁雪某我记不清楚了。”当调查人员再问：“你再想想清楚，2009 年 4 月 7 日你帮岳某3、童某4证券账户下单之前，你与袁雪某通过电话吗？”李智某回答：“2009 年 4 月 6 日、7 日我与袁雪某应该通过电话，具体肉容记不得了。2009 年 4 月 7 号我帮袁雪某的岳某3、童某4证券账户下单之后应该与袁雪某通过电话，具体内容记不得了。” 本案涉案交易系涉及 5 000 余万元的巨额满仓交易，对如此巨额的交易行为“记不清”，显然不符合常理。同时，鉴于李智某与本案有重大利害关系，结合李某1在原审以及侦查机关的认罪供述内容，李智某在接受调查过程中的含混其辞，具有明显的不合理性，充分表明其证言不具有可信度。

此外，本案涉案交易的特殊背景以及李某1在原审和侦查阶段供认系其本人向李智某发出了购买指令的事实，进一步排除了李智某擅作决定购买股票的可能性。

最后，控辩双方提交的其他证据材料中，亦无证明李智某甘冒风险擅作决定为李某1购买涉案股票的证据。

5. 李某1在本案一审判决前稳定供述系其指令李智某购买工商银行和建 设银行股票李某1本人在侦查、审查起诉及一审庭审中均供认是其本人指令李智某购买涉案工商银行、建设银行股票，且供述一直较为稳定，在二审中才以侦查人员对其实施引诱、胁迫为由翻供。对此，二审法庭依法启动证据收集合法性调查程序。合议庭在庭审前即将李某1在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像交予辩护人观看。庭审中，李某1的辩护人对录音录像未提出异议。同时，合议庭还依法通知本案侦查人员出庭说明情况，并由控辩双方对其进行了询问。经过庭审，未发现李某1辩解所称侦查人员对其实施胁迫、引诱的证据。李某1上述辩解查无实据，不能成立。法庭据此认定，侦查机关讯问取得的李某1认罪供述合法有效，依法可以作为定案的证据。

综上，本案现有证据和相关事实，足以认定涉案岳某3、童某4五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李某1指令李智某购买，辩护人提出的不排除涉案股票系李智某为提高自己的业绩自行决定购买的辩护意见，与事实不符，不能成立。

（二）构成利用未公开信息交易罪不以“先买先卖”同时具备为要件

李某1的辩护人提出，涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合“先买先卖”的特征，李某1的行为不构成利用未公开信息交易罪。

辩护人所提的“先买先卖”是典型“老鼠仓”的特征。一些基金公司、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员，主要是机构经理、操盘手， 在用客户资金买人证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买人证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利，使个人以相对较低的成本牟取暴利。由于这些人户大多隐秘，偷食股票期货上涨牟利，因而被形象地称为“老鼠仓”。“老鼠仓”只是一个约定俗称，各国对“老鼠仓”的界定并不是完全统一的。在我国，典型的“老鼠仓”是利用未公开信息交易犯罪的一种形式，但利用未公开信息罪的外延要大于典型“老鼠仓”的范围。依照刑法规定，构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件。只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，达到“情节严重”的程度，就构成该罪。如利用所任职基金公司未公开利好信息先行或者同期买人某一股票，在所任职基金公司卖出相关股票后，行为人基于个人判断或者其他原因继续持有该股票， 也可构成利用未公开信息交易罪。再如，行为人在所任职基金公司买入相关股票后再买入同样股票，在获悉所任职基金公司的未公开利空信息后，先于基金卖出相同股票，也可构成利用未公开信息交易罪。

本案中，在案证据证实，根据中国证监会对基金定期报告信息披露的相关规定，2009 年 8 月 28 日报出的蓝筹基金 2009 年半年报中披露了对工商银行的股票投资，成长基金 2009 年半年报中披露了对工商银行、建设银行的股票投资。在此之前，相关信息都属于“未公开信息”。涉案证券账户中的建设银行和工商银行股票大多数均早于资金公司旗下的蓝筹基金、成长基金购买，李某1的行为属于“先买”或者“同期购买”。关于卖出时间，童某4证券账户中的建设银行股票晚于成长基金卖出；岳某3证券账户卖出涉案工商银行股票系在蓝筹基金账户中的部分工商银行股票已经卖出，部分尚未卖出的期间，属于同期于基金卖出，故李某1的行为全部属于“先买”或者“同期购买”，部分属于“同期卖出”，符合利用未公开信息交易罪的构成要件。

（三）相关基金公司对涉案股票的买入行为是否影响涉案股票的价格及行为人是否实际获利，均非决定利用未公开信息交易犯罪是否构成的因素

李某1的辩护人提出，工商银行、建设银行都是超级大盘股，基金公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李某1利用未公开信息指令李智某购买上述股票，不符合情理。

首先，关于基金公司买人超级大盘股是否影响股价的问题。在案证据证实， 成长基金于 2009 年 4 月 9 日买入建设银行股票金额达 8 800 余万元，而蓝筹基金和成长基金于 2009 年 4 月 7 日、4 月 9 日共计买人工商银行股票金额达 3. 06 亿余元。如此巨额资金投入，即使工商银行、建设银行是超级大盘股，也不可能对其股价波动没有任何作用。而从本案实际情况看，基金公司旗下基金以及涉案岳某3、童某4证券账户买卖工商银行、建设银行股票，也都是买人时价低，卖出时价高，由此亦可见基金公司旗下基金买入行为发生后，工商银行和建设银行股价上升波动的事实。辩护人所提工商银行和建设银行股票价格不可能因为基金公司旗下基金的买人行为而被拉升的辩护意见，既缺乏逻辑支撑， 也与该两股票价格实际上升波动的事实不符。 

其次，李某1作为基金公司投资决策人员，其工作就是依据自身的分析和判断，通过相应程序决策投资可能使公司基金和基金份额持有人利益增值的股票。基金公司旗下基金持仓工商银行等股票，实际上也是在李某1主持的投资决策委员会决策下所为，其还建议公司基金持有银行类股票。基于李某1投资决策的工作性质及其实际决策投资涉案股票行为的事实，足以认定李某1当时具有看好购买工商银行和建设银行股票可能使持股人利益增值的基本判断，据此亦可认定李某1对两股票价格可能因公司基金大量投资买入而拉升持相当乐观的心态。因此，应当认定李某1控制的涉案证券账户满仓买人工商银行和建设银行股票，系其利用基金公司旗下基金购买工商银行等股票的未公开信息指令所致。

最后，从利用未公开信息交易罪侵犯的客体来看，基金公司从业人员利用未公开信息交易相关股票的行为，不仅可能对所任职基金公司的财产利益造成直接损害，更主要的是破坏了公开、公平、公正的证券市场原则，损害了处于信息弱势的散户的利益，违背了基金从业人员对基金公司的忠实义务，损害了有关基金和基金管理人的声誉以及投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害，并对整个证券市场造成损害。因而，刑法设置该罪，针对的就是利用未公开信息从事交易的行为，目的在于惩治该类行为对证券市场正常运行所造成的严重危害，基金公司买人行为对涉案股票价格的影响及行为人是否实际获利，均非决定犯罪是否构成的要素。

（四）利用未公开信息交易罪“违反规定”的认定

李某1的辩护人提出，根据刑法第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李某1没有违反规定，故不构成该罪。

对于这一问题，首先应当明确的是，刑法第一百八十条第四款的表述是“违反规定”，而不是“违反国家规定”，两者存在很大的区别。根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定：，的有关问题的通知》（法[ 20111155 号）尽管对“国家规定”的范围作了一定延伸，但与利用未公开信息交易罪中“规定”的范围相比，要窄得多，后者不仅包括法律、行政法规，还包括部门规章、地方性法规及行业规范，但公司的内部章程不包括在内。 

本案中，李某1的行为不仅违反了国家法律，也违反了中国证监会的相关规定。全国人大常委会于 2003 年 10 月 28 日通过、2004 年 6 月 1 日施行的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第十八条规定，基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。全国人大常委会于 2012 年 12月 28 日修订、2013 年 6 月 1 日施行的《证券投资基金法》第十九条亦有类似规定。中国证监会于 2009 年 3 月 17 日修订、2009 年 4 月 1 日施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（以下简称《措导意见》）第六条第二款规定：“投资管理人员不得利用基金财产或利用管理基金份额之便向任何机构和个人进行利益输送，不得从事或者配合他人从事损害基金份额持有人利益的活动。”《指导意见》第八条规定：“投资管理人员应当恪守职业道德，信守对基金份额持有人、监管机构和公司作出的承诺，不得从事与履行职责有利益冲突的活动。”李某1利用因职务便利获取的所任职基金公司的未公开信息进行证券交易，违背了其作为基金从业人员对基金份额持有人、监管机构以及基金公司作出的承诺，与其职务行为存在利益冲突，损害了基金份额持有人的利益， 违反了上述法律和规定。

《指导意见》第二十三条第三款还规定：“除法律、行政法规另有规定外，公司员工不得买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向公司报备其账户和买卖情况。公司所管理基金的交易与员工直系亲属买卖股票的交易应当避免利益冲突。”根据这一规定，基金管理公司员工买卖股票原本就属于被禁止的行为，即使是修订后的《证券投资基金法》修改了对基金管理公司员工买卖股票的禁止性规定，但仍规定基金从业人员从事股票买卖，应当事先申报，并不得从事与基金份额持有人发生利益冲突的股票交易行为，其实质是更有针对性地严格监管和防止基金管理公司工作人员擅自买卖与所任职的基金公司交易种类相同的股票。李某1在其所任职的基金公司旗下基金投资买卖工商银行和建设银行股票的同时，未作申报，逃避监管，个人买卖相同股票，与基金份额持有人发生利益冲突，明显属于“违反规定”。

综上，被告人李某1作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。